- Camera Amministrativa

1. Ambiente ed ecologia – Valutazione di impatto ambientale – Giudizio della p.A. – Discrezionalità tecnica ed amministrativa – Conseguenze

2. Ambiente ed ecologia – Legge regionale n.11/2001 – Valutazione di impatto ambientale – Parere negativo – Conseguenze

1. Il giudizio di valutazione ambientale si caratterizza per i profili di amplissima discrezionalità tanto sul piano tecnico, quanto su quello amministrativo, con la conseguenza che la valutazione del G.A. non può spingersi sino al punto di sostituirsi all’Amministrazione, dovendo limitarsi al mero controllo della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti, pena, in caso contrario, lo sconfinamento della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.A..

2. Ai sensi dell’art.15 della legge regionale 12.4.2001, n.11, e successive modifiche e integrazioni, il provvedimento negativo di VIA preclude la realizzazione del progetto. Ne consegue che, allorquando il dissenso espresso dalla Regione risulti legittimo, non può farsi ricorso alla rimessione della questione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art.14-quater della legge 7.8.1990, n.241, stante il carattere vincolato dell’azione amministrativa.

. 00687/2014 REG.PROV.COLL.
N. 02014/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Nextwind in liquidazione (già Nextwind s.r.l.) ed Etirya s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Sergio Starace e Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso l’avv. Debora Poli Cappelli in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Isabella Fornelli e Maria Liberti, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Regione Puglia in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

e con l’intervento di
ad opponendum:
Italia Nostra Onlus – Associazione Nazionale per la tutela del patrimonio storico artistico della nazione, rappresentata e difesa dall’avv. Donato Saracino, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione dirigenziale della Regione Puglia – Assessorato all’Ecologia, del 3 agosto 2011, n. 167, notificata a Nextwind in data 12 settembre 2011, con la quale è stato espresso parere sfavorevole alla compatibilità ambientale per il progetto di impianto eolico ubicato nei Comuni di Martano e Zollino, in Provincia di Lecce;
– dei pareri del Comitato VIA dell’11 marzo 2011 e del 20 luglio 2011;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ancorchè non conosciuto;
nonchè per la condanna della Regione Puglia al risarcimento dei danni subiti;
e, con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 6 febbraio 2012, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del Servizio Energia del 22 novembre 2011, n. 14028, con il quale è stata negata l’autorizzazione unica richiesta dalla società per la realizzazione di un impianto eolico sul territorio del Comune di Martano e Zollino in Provincia di Lecce della potenza di 51 MW costituito da n. 17 aerogeneratori;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ancorchè non conosciuto;
nonchè per la condanna della Regione Puglia al risarcimento dei danni subiti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di prosecuzione volontaria di Nextwind s.r.l. in liquidazione e di Etirya s.r.l. depositato in data 2 luglio 2013;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 per le parti i difensori avv.ti Adriano Tolomeo, Maria Liberti e Donato Saracino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente Nextwind s.r.l. con l’atto introduttivo impugnava il parere sfavorevole (di cui alla determina dirigenziale regionale n. 167/2011) alla compatibilità ambientale per il progetto di impianto eolico sito nei Comuni di Martano e Zollino dalla stessa proposto, deducendo censure volte a contestare valutazioni tecniche espresse dalla Amministrazione regionale, così sinteticamente riassumibili:
– violazione e falsa applicazione del D.M. 10 settembre 2010 del Ministero dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero dell’Ambiente e dell’art. 3 legge n. 241/1990; eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà , incompletezza e difetto di istruttoria:
1) interferenza con altri piani e progetti: il Settore Ecologia in contrasto con quanto previsto dal punto 3.2, lett. k – allegato 4 del D.M. 10.9.2010 (i.e. necessità di tener conto di altri impianti preesistenti e quindi già realizzati) avrebbe valutato l’interferenza del progetto di Nextwind con impianti non ancora esistenti, in quanto per uno di essi sarebbe stata rilasciata soltanto l’autorizzazione unica, mentre per l’altro il relativo procedimento sarebbe ancora in corso; inoltre, non si sarebbe tenuto conto della disposizione contenuta nelle Linee Guida in tema di interferenze tra parchi eolici (v. punto 3.2, lett. e – allegato 4 del D.M. 10.9.2010: necessità di osservare una distanza pari al raggio risultante dall’altezza di ogni aerogeneratore moltiplicato per 50 che nel caso di specie si tradurrebbe in una distanza pari a 7,5 km); nello specifico gli aerogeneratori di altri impianti si troverebbero ad una distanza di 10 km, con la conseguenza che l’Amministrazione resistente avrebbe errato nel considerare l’esistenza di interferenze ostative;
2) impatto visivo e paesaggistico: le valutazioni in tema di impatto visivo e paesaggistico sarebbero basate esclusivamente sui dati emergenti da alcune parti della “Relazione Impatto Visivo e Paesaggistico” e dei relativi ed ulteriori approfondimenti forniti nelle controdeduzioni e non terrebbero conto delle conclusioni degli stessi studi; dette conclusioni rileverebbero un impatto visivo degli aerogeneratori del progetto trascurabile, anche in considerazione della notevole distanza alla quale si trovano i recettori sensibili; inoltre, il Servizio Ecologia con determinazioni n. 263/2009 e n. 380/2009 avrebbe ritenuto compatibili le proposte progettuali di altra società nel territorio di Zollino e di Martano; quanto alla valutazione espressa dal Servizio Ecologia nella determina impugnata circa la vicinanza degli aerogeneratori nn. 2 e 6 con la masseria Stacchia e la masseria Foderà , dette masserie non risulterebbero censite nella Carta dei Beni Culturali della Regione Puglia e non risulterebbero neppure riportate tra le aree non idonee alla installazione di impianti ai sensi del regolamento regionale n. 24/2010; infine, il T.A.R. Puglia, Lecce con sentenza n. 2575/2006 avrebbe annullato l’art. 33 delle NTA del Comune di Martano nella parte in cui viene apposto un vincolo di inedificabilità assoluta nel raggio di 150 metri a salvaguardia delle aree tipizzate A2 del PRG contermini con zone E (agricole); ne deriverebbero i vizi di disparità di trattamento, di carenza di adeguata istruttoria e di motivazione della determinazione impugnata;
3) impatto su flora, fauna ed ecosistemi: il Servizio Ecologia, relativamente alla collocazione spaziale degli aerogeneratori nn. 3, 4, 11, 12, 16 e 17, avrebbe omesso l’analisi della documentazione fotografica attestante l’effettivo stato del sito di ubicazione degli stessi aerogeneratori; per quanto l’area in esame sia classificata dalla Carta dell’Uso del suolo regionale come “area a pascolo naturale, praterie e incolti” e come “prati alberati e pascoli alberati”, tuttavia sulla base della documentazione fotografica fornita detta area si presenterebbe come un terreno sottoposto alla pressione antropica derivante dalla compattazione del terreno, dal rimaneggiamento superficiale e dalle pratiche agricole di spietramento, elementi che determinerebbero l’instaurarsi di processi di banalizzazione della flora ivi presente; inoltre, la società avrebbe evidenziato di aver operato un censimento degli alberi di olivo con cui gli elementi progettuali risulterebbero potenzialmente interferenti, rilevando che non sarebbero presenti nell’area progettuale alberi di olivo aventi caratteristiche di monumentalità e/o secolarità ; nell’ambito della procedura di autorizzazione unica il Servizio Agricoltura della Regione Puglia non avrebbe ancora espresso alcun parere formale in merito al progetto in esame, che pertanto sotto il profilo esaminato dal Servizio Ecologia non potrebbe essere ritenuto incompatibile; in forza dell’art. 11 legge regionale n. 14/2007 sarebbe possibile concedere deroghe all’art. 10 (recante divieti di danneggiamento, abbattimento, espianto, commercio di ulivi monumentali) per gli ulivi e gli oliveti monumentali unicamente per motivi di pubblica utilità , cui è riconducibile la realizzazione degli impianti eolici; per di più, dalla DGR n. 345/2011 (contenente il primo elenco degli olivi monumentali presenti sul territorio regionale) non si evincerebbe nessuna segnalazione di olivi monumentali nei Comuni di Martano e Zollino; in ogni caso la società avrebbe proposto il reimpianto di tutti gli olivi interessati dagli elementi progettuali al fine di non alterare la matrice olivetata dell’area;
4) impatto sul suolo: la determinazione gravata rileva una serie di criticità con riferimento agli aerogeneratori nn. 4, 6, 8 e 12 ricadenti nel buffer di 100 metri da una dolina, all’aerogeneratore n. 3 posto entro i 50 metri da una scarpata, all’aerogeneratore n. 5 posto all’interno di una ripa fluviale ed all’aerogeneratore n. 16 che si troverebbe a 50 metri da un ciglio di scarpata; tuttavia, il progetto in esame non ricadrebbe in un’area necessitante di autorizzazione paesaggistica ai sensi del PUTT; le criticità rilevate dal Servizio Ecologia sarebbero irrilevanti ai fini del parere VIA, in quanto il progetto riguarda la realizzazione di un’opera di pubblica utilità , indifferibile ed urgente; tale caratterizzazione del progetto lo farebbe andare esente ai sensi dell’art. 5.02, punto 1.07 del PUTT da autorizzazione paesaggistica; in ogni caso nelle controdeduzioni e nella documentazione integrativa prodotta la società ricorrente avrebbe evidenziato l’inesistenza delle menzionate criticità (i.e. cigli di scarpata, doline, ripe fluviali); peraltro, la carta geomorfologica del PUTT, posta a fondamento della determina gravata, non terrebbe conto del reale stato dei luoghi, ma presenterebbe evidenti limiti di scala, come esplicitamente ribadito all’art. 3.09.2 “Individuazioni” che prescrive “la completa ricognizione del territorio con la verifica e la riperimetrazione delle individuazioni del Piano”; le osservazioni formulate dal Servizio Ecologia rispetto alle controdeduzioni della società sarebbero consistite nel mero richiamo dell’art. 3.14 delle NTA del PUTT relativo ai “Beni diffusi nel paesaggio agrario”; sarebbe quindi incomprensibile il nesso tra la disposizione in esame e l’impatto del progetto sulla componente del suolo; inoltre, nella stessa area il Servizio Ecologia avrebbe ritenuto compatibile la localizzazione degli aerogeneratori di altra società con le previsioni del PUTT;
5) sicurezza e salute pubblica: la censurata determinazione afferma la presenza nell’area de qua di numerosi edifici adibiti a diverso uso e la presenza di ricettori sensibili che si trovano ad un’area buffer di 250 – 300 metri, ostativi alla presenza degli aerogeneratori nn. 1, 2, 6, 3, 7, 9, 10, 11, 15 e 16; tuttavia, secondo la prospettazione di parte ricorrente, il valore di 250 – 300 metri di area di buffer non troverebbe alcun riscontro nè nella normativa di riferimento, nè tanto meno in motivazioni e considerazioni di natura tecnica, tenuto conto che le Linee Guida Nazionali (cfr. allegato 4 – punto 5.3, lettera a) in tema di “Misure di mitigazione” prevedono la minima distanza di ciascun aerogeneratore da unità abitative munite di abitabilità , regolarmente censite e stabilmente abitate, non inferiore ai 200 metri; le Linee Guida, quindi, non indicherebbero una distanza minima, se non il riferimento ad un intervallo di ogni turbina di 150 metri rispetto a strade provinciali o nazionali; conseguentemente, anche alla luce delle Linee Guida i valori di riferimento in ipotesi di accidentale rottura degli aerogeneratori non sarebbero vincolanti e comunque non ostativi al rilascio del parere di compatibilità ambientale e sarebbero in ogni caso coerenti con quelli osservati dalla società nella elaborazione del progetto.
La società istante chiedeva, altresì, la condanna della Amministrazione regionale al risarcimento dei danni patiti.
Con ricorso per motivi aggiunti Nextwind censurava il diniego di autorizzazione unica fondato sul parere sfavorevole di compatibilità ambientale di cui alla determina regionale n. 167/2011, deducendo il vizio di omessa rimessione della questione al Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 14 quater legge n. 241/1990.
Evidenziava parte ricorrente che dalla adozione del parere negativo di compatibilità ambientale di cui alla determina n. 167/2011 ne sarebbe derivata la conseguenza non già della chiusura con rigetto dell’intero procedimento, bensì del deferimento della questione al Consiglio dei Ministri ai sensi della citata disposizione.
Inoltre, la società reiterava la domanda risarcitoria.
Con atto di prosecuzione (ritualmente notificato alle controparti) la s.r.l. Nextwind in liquidazione e la società Etirya s.r.l. si costituivano in giudizio per proseguire il giudizio avviato da Nextwind, rilevando che con contratto del 12.11.2012 Nextwind (alienante) cedeva a Etirya (acquirente) il progetto relativo all’impianto per cui è causa e “ogni diritto ed obbligo da essi scaturente, ivi inclusa titolo esemplificativo e non esaustivo … il subentro nei contenziosi in essere per il rilascio delle autorizzazioni”.
Le due società facevano proprie le originarie censure formulate da Nextwind s.r.l.
Si costituivano l’Amministrazione regionale e ad opponendum Italia Nostra Onlus – Associazione Nazionale per la tutela del patrimonio storico artistico della nazione, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari, in particolare di quella relativa alla legittimazione di Etirya s.r.l. all’intervento nel presente giudizio.
Invero, tutte le doglianze di cui all’atto introduttivo sono suscettibili di disamina unitaria poichè aventi ad oggetto plurime e non censurabili valutazioni tecniche operate dalla Amministrazione regionale nella gravata determina n. 167/2011 costituenti espressione di ampia discrezionalità tecnica, non inficiate da vizi macroscopici, a fronte di una motivazione estremamente dettagliata in ordine ai vari profili ostativi alla installazione dell’impianto proposto (cfr. pagg. 6 e ss. della menzionata determina: interferenze con altri piani e progetti; impatto visivo e paesaggistico; impatto su flora, fauna ed ecosistemi; impatto sul suolo; sicurezza e salute pubblica).
A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1783:
«¦ L’amministrazione, nel rendere il giudizio di valutazione ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti (tra le tante, Cons. Stato, sez. quinta, 22 marzo 2012, n. 1640; sezione sesta, 13 giugno 2011, n. 3561; sezione quinta, 17 gennaio 2011, n. 220; sezione quarta, 5 luglio 2010, n. 4246; Corte giustizia, 25 luglio 2008, c – 142/07).
La natura schiettamente discrezionale della decisione finale risente dunque dei suoi presupposti sia sul versante tecnico che amministrativo, sicchè, pur essendo pacifico (a seguito della storica decisione n. 601 del 9 aprile 1999 della sezione quarta) che il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione possa svolgersi attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni compiute da quest’ultima sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, è ugualmente pacifico che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab extrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione (cfr. Cass. Civ., sez. unite, 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313).
La sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla pubblica amministrazione (p.a.), a nulla rilevando che lo sconfinamento si compia attraverso una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantiene nell’area dell’annullamento dell’atto.
In base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure. Conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; deve tenere distinti i poteri meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità ) rimessi all’organo amministrativo, potendo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, solo avuto riguardo ai primi. ¦».
Nel caso di specie non sono ravvisabili nelle censure formulate da parte ricorrente elementi significativi in ordine alla pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti dall’Amministrazione regionale e posti a fondamento della determina n. 167/2011, tenuto altresì conto del fatto che nel corpo motivazionale della determina (cfr. pagg. 11 e ss.) sono riportate le osservazioni formulate dalla società interessata e le puntuali controdeduzioni in risposta manifestate dalla stessa Amministrazione.
Infine, quanto al ricorso per motivi aggiunti va evidenziato che il diniego di cui al provvedimento n. 14028/2011 costituisce conseguenza automatica del (non censurabile in forza delle argomentazioni espresse in precedenza) parere VIA negativo n. 167/2011, stante il carattere vincolato dell’azione amministrativa in virtù del chiaro (e non contestato) disposto di cui all’art. 15, comma 2 legge Regione Puglia n. 11/2001 (“La VIA negativa preclude la realizzazione dell’intervento o dell’opera.”; attualmente, dopo la novella di cui all’art. 6 legge Regione Puglia n. 4/2014, cfr. art. 14, comma 3 legge Regione Puglia n. 11/2001: “Il provvedimento negativo di VIA preclude la realizzazione del progetto.”).
Ne deriva che non è possibile operare in tale eventualità l’invocata rimessione della questione al Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 14 quater legge n. 241/1990.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società interessata.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario