- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Impugnazione aggiudicazione – Contestazione regolarità D.U.R.C. – Giurisdizione amministrativa – Sussiste

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Contestazione regolarità D.U.R.C. – Attività P.A. – Accertamento gravità e definitività irregolarità contributiva – E’ necessaria

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Contestazione regolarità D.U.R.C. – Accertamento gravità e definitività irregolarità contributiva – Contraddittorio necessario

4. Procedimento amministrativo – Omesso accertamento definitività irregolarità contributiva – Revoca aggiudicazione – àˆ illegittima

1. Appartiene alla giurisdizione amministrativa ogni questione attinente alla regolarità del D.U.R.C., ove questo sia confluito nella procedura pubblicistica conclusasi con il provvedimento impugnato.

2. Ove si controverta sulla regolarità del D.U.R.C. nell’ambito di una gara d’appalto, la p.A. deve effettuare una autonoma istruttoria circa i caratteri -“gravità ” e “definitività “- della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti, ai fini dell’esclusione dalla gara, dall’art. 38, co. 1 lett. i), del D. Lgs. n. 163/2006.

3. La verifica e l’apprezzamento dei caratteri della irregolarità contributiva, ossia della “gravità ” e della “definitività ” di quest’ultima, va effettuata in contraddittorio con l’impresa interessata e non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’Ente previdenziale.

4. àˆ illegittima la revoca dell’aggiudicazione fondata su un D.U.R.C. negativo senza aver previamente accertato la definitività della asserita violazione contributiva.

N. 00569/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00342/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 342 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Metanova S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Clemente Manzo, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale in Bari, Piazza Massari

contro
Comune di Andria, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe De Candia, con domicilio eletto presso Alberto Bagnoli in Bari, via Dante, n. 25

nei confronti di
Co.Ed S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Melucci, con domicilio eletto presso Marco Palieri in Bari, via Venezia n. 14

per l’annullamento,
previa sospensiva:
– del provvedimento prot. n. 9905, comunicato alla ricorrente in data I febbraio 2013;
– della determinazione dirigenziale n. 282 del 30 gennaio 2013, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di contestuale aggiudicazione definitiva alla Co.Ed. S.r.l. dell’appalto dei lavori di riqualificazione dello Stadio Sant’Angelo dei Ricchi;
– della comunicazione prot. n. 88801 del 25 ottobre 2012, mediante la quale è stata sospesa l’aggiudicazione provvisoria in capo alla società Metanova S.r.l.;
– dei verbali di gara e delle note istruttorie;
– della comunicazione prot. n. 9903 in data I febbraio 2013, con la quale è stata richiesta l’escussione della garanzia provvisoria;
e, con motivi aggiunti depositati il 24 luglio 2013,
per l’annullamento:
– degli atti già impugnati col ricorso originario:
– della nota prot. n. 39603 del 14.5.2013, rilasciata dall’Ente Cassa edile della Provincia di Massa Carrara, conosciuta dalla ricorrente in data 21.6.2013;
– della nota di trasmissione della istanza di riesame, trasmessa in data 10.4.2013 dal Comune di Andria alla Cassa edile di Massa Carrara, prot. n. 30860;
– della nota di sollecito del 2.5.2013, prot. n. 36456, trasmessa dal Comune di Andria alla Cassa edile di Massa Carrara;
– del verbale di aggiudicazione provvisoria del 25 settembre 2012;
– del verbale di constatazione del 22 giugno 2012;
– del verbale di gara n. 1 del 26 giugno 2012;
– del verbale di gara n. 2 del 13 settembre 2012;
del verbale di gara n. 3 del 25 settembre 2012;
– della nota prot. n. 1548 in data 8.1.2013;
– di ogni altro atto preordinato, connesso, collegato e conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Andria e di Co.Ed S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv.ti Clemente Manzo e Giuseppe De Candia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria nella gara indetta dal Comune di Andria, avente ad oggetto i “Lavori di riqualificazione dello Stadio Sant’Angelo dei Ricchi”, con importo a base di gara corrispondente ad â‚¬ 808.705,67, oltre IVA, e oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso, pari ad â‚¬ 31.851,10 oltre IVA.
La stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente, per irregolarità del D.U.R.C. in capo all’ausiliaria Titania Costruzioni S.r.l., ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D.lgs. n. 163/2006.
Più in particolare, il Comune di Andria ha fondato la revoca sull’irregolarità contributiva sussistente in capo all’ausiliaria Titania Costruzioni S.r.l. alla data del 22.6.2012 (ultimo giorno per la presentazione delle offerte) ed emersa dalla Cassa Edile di Massa Carrara.
La gara è stata aggiudicata definitivamente alla ditta CO.ED S.r.l., odierna controinteressata.
La ricorrente ha pertanto impugnato gli atti in epigrafe, deducendone l’illegittimità sulla base di un unico, articolato motivo (violazione dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere sotto svariati profili).
In particolare, nella prospettazione della ricorrente – premesso che l’ausiliaria, all’epoca dello svolgimento del lavoro in subappalto cui si ricollega l’irregolarità , risultava regolarmente iscritta alla CENAI, legittimamente riconosciuta sotto il profilo giuridico – non si comprenderebbe la ragione per la quale il Comune di Andria non ha riconosciuto in data 22 giugno 2012 la validità dei versamenti CENAI.
A riprova della regolarità del profilo contributivo dell’ausiliaria Titania Costruzioni S.r.l. rileverebbero, da una parte, i documenti attestanti i pagamenti regolarmente effettuati dal 2005, dall’altra l’attestazione trasmessa a mezzo fax dalla CENAI al Comune di Andria in data 23.10.2012, nella quale “Si certifica che l’impresa Titania Costruzioni S.r.l. è iscritta al CENAI dal 13.2.2004; che l’impresa ha provveduto ad inviare presso Codesta Cassa Edile gli elenchi analitici riferiti ai lavoratori dipendenti, nonchè a versare gli importi dovuti agli accantonamenti e ai contributi contrattuali¦ Alla luce di quanto sopra, si dichiara che l’impresa Titania Costruzioni S.r.l., alle date richieste del 22.6.2012 e del 25.9.2012 e alla data odierna è in regola con gli adempimenti contrattualmente correlati alla gestione di Codesta Cassa Edile in quanto gode di rateizzo”.
Aggiunge la ricorrente che la Titania Costruzioni S.r.l., anzichè eccepire al committente che nella fase esecutiva del subappalto era regolarmente iscritta alla CENAI, ha incautamente provveduto con immediatezza ad effettuare il pagamento, per tutto il periodo intercorrente dall’inizio alla fine del subappalto (ottobre 2011 – marzo 2012), oltre che alla CENAI anche alla Cassa Edile di Massa Carrara (nei confronti di quest’ultima effettuando il pagamento in data 29.6.2012).
Le violazioni contributive riscontrate dal Comune, inoltre, non sarebbero state mai definitivamente accertate dalla Cassa Edile secondo il procedimento tipico indicato dalla legge: nella specie, mancherebbero sia la contestazione alla società da parte della Cassa Edile di Massa Carrara della specifica violazione, sia il requisito del definitivo accertamento della stessa.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha poi esteso le censure agli ulteriori atti indicati in epigrafe, asseritamente conosciuti soltanto in data 21.6.2013.
1.1. Si è costituito il Comune di Andria, preliminarmente eccependo, con riferimento ad una parte degli atti impugnati, l’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per difetto di atto amministrativo lesivo, e comunque chiedendone il rigetto in quanto infondato.
1.2. Si è costituita la controinteressata, la quale ha eccepito il difetto di giurisdizione del g.a., per un verso perchè, sotto il profilo soggettivo, le Casse Edili appartengono alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. che, nell’esercizio delle proprie funzioni tipiche, non è soggetta alla giurisdizione amministrativa, per altro verso, sotto il profilo oggettivo, in quanto il DURC è una certificazione avente carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistito dalla pubblica fede e come tale facente prova sino a querela di falso. La controinteressata ha comunque dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso.
1.3. Alla camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 la Sezione, con ordinanza n. 187/2013, ha accolto l’istanza cautelare, sulla base della seguente motivazione:
“Ritenuto, nei limiti della sommaria cognizione propria della fase cautelare, che la posizione dell’ausiliaria Titania Costruzioni s.r.l. appare meritevole di riesame da parte della stazione appaltante, tenuto conto della certificazione C.E.N.A.I. riferita alla data del 22 giugno 2012 (cfr., in materia: TAR Toscana, sez. II, 22 febbraio 2007 n. 248; TAR Abruzzo, Pescara, 20 marzo 2012 n. 129);
Ritenuto, pertanto, di dover sospendere gli effetti degli impugnati provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione alla Metanova s.r.l. e di contestuale aggiudicazione dell’appalto alla Co.Ed. s.r.l., affinchè il Comune di Andria accerti la sussistenza di eventuali irregolarità contributive in capo all’ausiliaria Titania Costruzioni s.r.l., alla luce delle posizioni previdenziali dei suoi dipendenti e degli obblighi conseguenti”.
Avverso l’ordinanza n. 187/2013 è stato proposto appello, respinto dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2351/2013.
Alla pubblica udienza del giorno 28 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il Collegio è chiamato preliminarmente a pronunciarsi sul punto relativo alla giurisdizione.
Al riguardo, pur dando atto dell’esistenza di un orientamento di segno contrario (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, n. 2682/2013), la Sezione ritiene di aderire al diverso filone giurisprudenziale secondo il quale le questioni attinenti alla regolarità del DURC appartengono alla giurisdizione amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2874/2009; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. I – n. 2258/2013).
In primo luogo perchè l’odierno ricorso ha per oggetto non già gli atti emessi da una Cassa Edile, bensì la determinazione dirigenziale di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto, rispetto alla quale i primi rilevano in quanto atti confluiti nell˜istruttoria che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato.
In secondo luogo perchè l’emissione del DURC, innestandosi in una procedura pubblicistica (nel caso di specie, nella gara d’appalto indetta dal Comune di Andria), attiene, appunto, ad una fase del procedimento amministrativo, costituendo il documento “uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara” (Cass., SS.UU., n. 3169/2011).
3. Va, a questo punto, disattesa l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità sollevata dal Comune, atteso che è ovvio che la ricorrente censura gli atti indicati in epigrafe, indipendentemente dalla loro natura o dal loro contenuto, nella misura in cui rilevano ai fini della decisione finale oggetto di gravame.
Sussiste quindi l’interesse ad impugnare tutti gli atti in questione in quanto possa da essi derivare un vizio in capo al provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
4. Nel merito, il ricorso è fondato, per le ragioni che di seguito si espongono.
4.1. Il punto nodale della questione risiede nel profilo, correttamente evidenziato dalla difesa di parte ricorrente (v. pag. 13 del ricorso principale), concernente la sussistenza o meno di una violazione contributiva definitivamente accertata.
Va ricordato che la causa ostativa di cui all’art. 38, lett. i) (c.d. irregolarità contributiva) non risiede nella sola violazione degli obblighi previdenziali e contributivi, bensì nella sussistenza di violazioni gravi e definitivamente accertate.
Orbene, se il rilascio di un DURC negativo è sinonimo di gravità (come chiarisce l’art. 38, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006), uguale sinonimia non sussiste tra DURC negativo e requisito di definitività della violazione.
4.2. In tal senso depone l’art. 5 del Decreto del Ministero del Lavoro del 24.10.2007
La disposizione, rubricata “Requisiti di regolarità contributiva” prescrive:
“1. La regolarità contributiva è attestata dagli Istituti previdenziali qualora ricorrano le seguenti condizioni:
a) correttezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici;
b) corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti;
c) inesistenza di inadempienze in atto.
2. La regolarità contributiva sussiste inoltre in caso di:
a) richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole;
b) sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative;
c) istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito.
3. omissis”.
Il disposto normativo appena citato, nel rinviare, quale presupposto per l’attestazione di regolarità contributiva all’ “inesistenza di inadempienze in atto”, non richiede altresì che queste siano definitivamente accertate.
Pertanto, l’attestazione di irregolarità contributiva (il c.d. DURC negativo) si limita a verificare l’esistenza di inadempienze, prescindendo dal requisito della definitivà dell’accertamento.
4.3. Tanto è confermato, implicitamente, anche dall’art. 7 del D.M. citato che, prescrivendo che “in mancanza dei requisiti di cui all’art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell’art. 3, invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”, impone la comunicazione dell’accertato inadempimento, ma non contempla la mancata comunicazione stessa quale causa ostativa al rilascio del DURC negativo (T.A.R. Puglia – Bari, n. 1497/2013).
4.4. In particolare la Sezione, in linea con l’orientamento già espresso in passato (T.A.R. Puglia – Bari, n. 1755/2008; cfr. anche T.A.R. Puglia – Lecce, n. 2018/2013, resa in analoga questione; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, n. 296/2010; T.A.R. Campania – Napoli, n. 689/2012) e dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, osserva che stando all’art. 38 comma 1, lett. i) del D.lgs. n. 163/2006 (che riprende la formulazione dell’art. 75 comma 1, lett. e), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554), secondo il quale devono essere esclusi i soli concorrenti che abbiano commesso violazioni «gravi» e «definitivamente accertate» in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso «sintetico» fornito dall’ente previdenziale per mezzo del DURC, bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la «gravità » e la «definitività ». Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio”.
4.5. Tanto premesso, che l’inadempimento contributivo non fosse definitivamente accertato è dimostrato perchè:
– è incontestato che il versamento alla Cassa Edile di Massa Carrara è avvenuto, tardivamente, in data 29.6.2012;
– al 22.6.2012 (termine di presentazione delle offerte, nonchè data rilevante per la verifica di regolarità contributiva) la società non aveva ricevuto alcuna contestazione dell’irregolarità (la circostanza è pacifica),
– pertanto, non erano mai decorsi i termini per la contestazione dell’inadempimento;
– al 22.6.2012 l’irregolarità contributiva, di conseguenza, non era stata definitivamente accertata.
In conclusione, non merita censura l’operato dell’ente previdenziale che ha rilasciato il DURC negativo in presenza di una violazione non definitivamente accertata (ciò in quanto la normativa di settore non richiede il requisito della definitività ai fini dell’attestazione di irregolarità ).
Il Comune di Andria, tuttavia, non avrebbe potuto revocare l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente senza previa verifica di definitività della violazione contributiva (benchè debba darsi atto che l’assenza di un univoco e soprattutto consolidato quadro giurisprudenziale sul punto esime la stazione appaltante da profili di negligenza).
Nè può ricavarsi, infine, un elemento a favore della definitività della violazione dal pagamento tardivo, intervenuto il 29.6.2012, qualificandolo come acquiescenza.
Infatti, anche a voler accedere a tale tesi (dell’acquiescenza che determina definitività ) l’acquiescenza si sarebbe verificata dopo il 22.6.2012, sicchè impregiudicata resterebbe la non definitività a quella data.
4.6. Orbene, la constatazione del carattere non definitivo della violazione contributiva in questione assume un rilievo particolare alla luce del contenuto della nota prot. n. 5577/p/cv in data 27.9.2012, trasmessa dalla Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili a tutte le Casse Edili e ai componenti del Consiglio di Amministrazione della CNCE, a tenore della quale “In relazione ai quesiti pervenuti da alcune Casse Edili in merito alla gestione delle domande di iscrizione da parte di imprese in precedenza aderenti ad Enti o Casse non promananti dalla contrattazione stipulata dalle associazioni maggiormente rappresentative del settore, la scrivente significa quanto segue. La Cassa Edile, al momento della richiesta di adesione alla cassa stessa, dovrà richiedere all’impresa un’autodichiarazione relativa ai periodi di iscrizione ad altro ente, ai nominativi degli operai dichiarati in ciascun mese con le relative ore lavorate e al totale assolvimento degli obblighi dichiarati verso il richiamato ente. L’impresa, inoltre, poichè tale dichiarazione potrà essere autorizzata anche ai fini del rilascio del DURC, dovrà esplicitamente sottoscrivere la propria totale assunzione di responsabilità in merito alla veridicità dei dati richiamati. La Cassa Edile, sulla base della dichiarazione citata e fino a prova contraria non si avvarrà della facoltà di richiedere all’impresa gli adempimenti contributivi relativi al periodo di iscrizione della stessa ad altro ente ¦”.
Invero, la nota da ultimo richiamata, pur essendo successiva al termine di riferimento ai fini della violazione contributiva di cui è causa (22.6.2012), rende evidente che una tempestiva contestazione della violazione stessa avrebbe potuto porre la società Titania Costruzioni S.r.l. nelle condizioni per comunicare alla Cassa Edile la propria iscrizione alla CENAI e i pagamenti effettuati a favore della stessa.
In ragione delle suesposte considerazioni il motivo è fondato ed il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere accolto, potendosi ritenere assorbito ogni ulteriore profilo, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
Le spese, nei confronti del Comune, seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo; sussistono invece giusti motivi per la compensazione nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Andria al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, quantificate in â‚¬ 2.000 (Euro duemila/00), oltre alla restituzione del contributo unificato, ove versato, e altri accessori come per legge; compensa le spese nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente FF
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore