- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 – Sentenza penale di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen. non passata in giudicato – Omissione – Conseguenze

L’art. 38, comma 1, lett. c) D. Lgs. n. 163/2006 non richiede il passaggio in giudicato ovvero l’irrevocabilità con riferimento alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen., con la conseguenza che una sentenza resa ai sensi di tale disposizione, ancorchè non passata in giudicato, è comunque ostativa alla partecipazione e deve essere dichiarata ai sensi del comma 2 dell’art. 38 D. Lgs. cit.; l’omessa dichiarazione di detto precedente penale costituisce causa di esclusione dalla gara.
*
Vedi Cons. St., sez. III, sentenza 24 febbraio 2015, n. 922 – 2015, ordinanza 31 luglio 2014, n.3462 – 2014, ric. n. 5530 – 2014.

N. 00562/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00396/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 396 del 2014, proposto da Matera Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Loria, Luigi Cesaro e Michele Didonna, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Didonna in Bari, via Cognetti, 58;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente in Bari, Lungomare Starita, 6;

nei confronti di
Sud Service s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Del Prete, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento assunto con nota del 7 ottobre 2013 di riammissione alla gara dell’impresa Sud Service s.r.l.;
– della lettera della ASL Bari del 29 gennaio 2014;
– del provvedimento assunto in data 26 febbraio 2014 di comunicazione della aggiudicazione definitiva;
– della determinazione dirigenziale n. 2553 del 6 febbraio 2014 di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Sud Service s.r.l.;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente compreso l’eventuale contratto o consegna dei lavori nel frattempo intervenuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari e di Sud Service s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52, commi 1 e 2 dlgs 30 giugno 2003, n. 196;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 per le parti i difensori avv.ti Cesare Loria, Michele Didonna, Francesco Rubino, su delega dell’avv. Edvige Trotta, e Massimo Del Prete;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che il sig. -OMISSIS-, quale legale rappresentante della controinteressata Sud Service s.r.l., ha reso una dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 non veritiera, non avendo indicato tutti i precedenti penali, così come imposto dal comma 2 dell’art. 38 citato, tra cui una sentenza penale dell’8.10.2008 di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen. relativamente a fattispecie di reato (smaltimento illecito di rifiuti pericolosi) astrattamente ostativa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 (in quanto incidente sulla moralità professionale relativamente ad una gara avente ad oggetto l’appalto dei lavori di adeguamento normativo e funzionale degli ambienti da destinarsi all’attività di day service chirurgica presso un P.O.);
Ritenuto, a tal riguardo, che con preventiva richiesta ai sensi dell’art. 33, comma 1 d.p.r. n. 313/2002 il sig. -OMISSIS-avrebbe potuto avere piena conoscenza di ogni eventuale iscrizione a proprio carico nel casellario giudiziale (cd. visura storica) in modo tale, se del caso, da riportarla nella successiva dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006; che, inoltre, attraverso l’acquisizione di detta visura l’-OMISSIS-avrebbe avuto conoscenza del carattere definitivo della sentenza di patteggiamento in quanto il ricorso per Cassazione risulta essere stato dichiarato inammissibile in data 16.10.2009;
Rilevato, infine, che, stando al tenore letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 (disposizione espressamente richiamata a pag. 3 del bando di gara – punto III.2.1.1, lett. a), sono ostative alla partecipazione alla gara il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna ovvero l’irrevocabilità del decreto penale di condanna; che, tuttavia, siffatta caratterizzazione (passaggio in giudicato ovvero irrevocabilità ) non è richiesta dal legislatore con riferimento alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen., con la conseguenza che anche una sentenza resa ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. non passata in giudicato è comunque ostativa rispetto alla partecipazione e doveva essere dichiarata ai sensi del comma 2 dell’art. 38 dlgs cit.; che l’omessa dichiarazione di detto precedente penale è, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, causa di esclusione della controinteressata Sud Service s.r.l.;
Considerato, infine, che il provvedimento (risalente al 16.7.2013) del GIP di dichiarazione di estinzione del reato è successivo alla compilazione, da parte del sig. -OMISSIS-, del modello A2 (compilazione avvenuta in data 9.4.2013); che, conseguentemente, detta circostanza non incide sulla non veridicità , alla data del 9.4.2013, della domanda redatta dall’-OMISSIS-;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso deve essere accolto con consequenziale annullamento degli atti impugnati ed assorbimento di ogni altra censura; che le spese di lite devono seguire la soccombenza ed essere liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna la ASL Bari al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Matera Costruzioni s.r.l., liquidate in complessivi € 4.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna Sud Service s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Matera Costruzioni s.r.l., liquidate in complessivi € 4.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2 dlgs 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della disposizione, nei termini indicati.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario