- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti generali di ammissione – Sussistenza in concreto – Ammissibilità – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Valutazione delle offerte – Commissione – Esercizio di attività tecnico-discrezionale – Sindacabilità – Limiti

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Valutazione dell’offerta – Punteggio numerico – Predeterminazione dei parametri – Ammissibilità

1. La sussistenza in concreto dei poteri rappresentativi dell’impresa da parte del direttore tecnico, sul piano tecnico e contrattuale, e dei requisiti richiesti dall’art. 254 del D.P.R. 207/2010 consente di prescindere dal nomen della figura che presenta le caratteristiche richieste a tale figura professionale ai fini dell’ammissione alla gara (Nel caso di specie, pur trattandosi di società per azioni costituita secondo il regime francese e riconducibile alla tipologia di cui all’art. 90, lett. f-bis, del D.Lgs. 163/2006, risultavano conferiti a figura professionale munita dei requisiti richiesti dal regolamento di attuazione al codice dei contratti, amplissimi poteri di rappresentanza fra cui quello di sottoscrivere tutti i documenti necessari per la partecipazione alle gare).

2. Le valutazioni espresse dalla commissione di gara in ordine all’idoneità tecnica delle offerte dei partecipanti alla gara, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituite da valutazioni di parte circa l’insussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni attinenti al merito delle dette valutazioni, e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo per macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà .

3. In sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico può essere ritenuto sufficiente ad esternare e sostenere il giudizio della commissione giudicatrice sui singoli elementi tecnici allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo puntuale i parametri di misurazione degli stessi.

N. 00489/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01076/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2013, proposto da:
Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons. Coop. Soc. Coop., quale capogruppo del r.t.i. con Ing. Orfeo Mazzitelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Nino Matassa e Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso l’avv. Nino Matassa in Bari, via Andrea da Bari 35;

contro
Ferrotramviaria S.p.a. – Ferrovie del Nord Barese; Ferrotramviaria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Gentile, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Donato in Bari, via P. Amedeo 25;

nei confronti di
Salvatore Matarrese S.p.a., quale capogruppo dell’a.t.i. con Alstom Ferroviaria S.p.a. e Fersalento S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Piccinni 150;
Alstom Ferroviaria S.p.a., Fersalento S.r.l.;

per l’annullamento
previa adozione di idonee misure cautelari
della nota prot. n. 1496 del 21 giugno 2013, con la quale si è disposta la definitiva aggiudicazione della gara ad oggetto “la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del raddoppio della tratta Ruvo di Puglia – Corato della linea ferroviaria Bari -Barletta” al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la società Salvatore Matarrese S.p.A.;
di ogni altro atto presupposto, ivi compresi i verbali della Commissione giudicatrice:
– del 15 novembre 2012 e del 16 novembre 2012;
– del 5 dicembre 2012;
– delle sedute riservate del 6 dicembre 2012, 12 dicembre 2012, 20 dicembre 2012, 10 gennaio 2013, 15 gennaio 2013, 24 gennaio 2013, 7 febbraio 2013, 22 febbraio 2013, 1 marzo 2013;
– dell’8 marzo 2013;
del contratto di appalto, ove nelle more sottoscritto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrotramviaria S.p.a. e di Salvatore Matarrese S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.Nino Matassa, anche su delega dell’avv. Giovanna Corrente, avv. Massimo Gentile e avv. Gennaro Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, quale capogruppo del costituendo raggruppamento di imprese con la società Orfeo Mazzitelli a r.l., ha impugnato l’aggiudicazione della gara avente ad oggetto “la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del raddoppio della tratta Ruvo di Puglia – Corato della linea ferroviaria Bari -Barletta” al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo la società Salvatore Matarrese S.p.a..
La ricorrente ha esposto che gli atti della gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiedevano la presentazione di un’offerta con soluzioni progettuali migliorative, da valutare secondo criteri e punteggi prestabiliti, di un’offerta “tempo” e di un’offerta economica.
Alla gara avevano partecipato 9 imprese e l’a.t.i. Matarrese aveva ottenuto l’aggiudicazione con un punteggio di 78,425, mentre la ricorrente si era classificata al secondo posto, con 78,195 punti.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 90, comma 7, D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 254, comma 1, D.P.R. 207/2010, violazione dell’art. 47 D.Lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione della lett. B punto 3 del disciplinare, violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle gare delle società di ingegneria, violazione dellapar condicio, eccesso di potere sotto vari profili, dovendo l’aggiudicataria essere esclusa dalla gara per violazione delle disposizioni in materia di qualificazione dei progettisti.
In particolare secondo il disciplinare di gara potevano partecipare alla procedura gli operatori economici in possesso di attestazione SOA per la costruzione e la progettazione o, in alternativa, i soggetti che associassero o individuassero i progettisti come previsto dall’art. 53, comma 3, D.Lgs. 163/2006; l’a.t.i. Matarrese aveva indicato, per la progettazione, il costituendo raggruppamento tra società di ingegneria e professionisti formato dalle società SYSTRA, stabilita in Francia, mandataria, SYSTRA SOTECNI, mandante, Magnanimo Ingegneri Associati s.r.l., mandante, Prof. Ing. Amedeo Vitone, mandante, PPV Consulting Studio Palmisano Perilli Associati, mandante.
La mandataria SYSTRA, tuttavia, non aveva delegato il proprio Direttore tecnico, nè era dotata di tale figura professionale, come richiesto dalla disposizione regolamentare (art. 254 D.P.R. 207/2010).
2. violazione del par. II.3.1) del disciplinare di gara, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto il disciplinare richiedeva che, conformemente al progetto approvato dal Comune di Corato, fosse realizzato un viadotto in sostituzione del passaggio a livello con possibilità di accedere alla via Teano attraverso la rotatoria di via Don Minzoni; la soluzione della ricorrente era stata valutata 3 punti, mentre quella dell’aggiudicataria aveva avuto 0 punti, di tal che avrebbe dovuto essere esclusa, non corrispondendo il progetto offerto alle prescrizioni del disciplinare.
3. violazione del par. II.3.1) del disciplinare, eccesso di potere sotto vari profili, con riferimento al punteggio assegnato per la riduzione della propagazione delle vibrazioni e dei rumori in fase di esercizio della ferrovia in corrispondenza di zone abitate o con attività sensibili; l’aggiudicataria e la ricorrente avevano ottenuto entrambe 7 punti, ma la ricorrente aveva offerto barriere antirumore per m. 759, a fronte dei m. 95 previsti dalla ricorrente, proteggendo la scuola, la Casa di Riposo e l’Ospedale di Corato.
4. violazione dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione.
Si sono costituiti il Comune di Corato e l’a.t.i. Matarrese s.p.a. resistendo al ricorso.
Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale deducendo:
1. violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione della par condicio tra i concorrenti, violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, eccesso di potere sotto vari profili, dovendo la ricorrente essere esclusa dalla gara perchè la soluzione progettuale dalla stessa offerta non consentiva la svolta a sinistra, in uscita dal viadotto, solo al traffico leggero locale, ma anche ai mezzi pesanti; inoltre la rotatoria progettata, pur avendo ottenuto punti 0, era sostanzialmente identica a quella della ricorrente, alla quale erano stati assegnati 3 punti;
2. violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione della par condicio tra i concorrenti, violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, eccesso di potere sotto vari profili, dovendo la soluzione migliorativa per le barriere antirumore prevedere uno standard qualitativo migliore, maggiore altezza, profilo inclinato, mentre la soluzione offerta dalla ricorrente non era supportata da indagini fonometriche, non presentava profilo inclinato e non era corredata dall’analisi delle vibrazioni e del rispetto dei livelli normativamente consentiti.
In ogni caso l’offerta della ricorrente, anche ove non esclusa, avrebbe comunque dovuto ottenere, per le considerazioni svolte, un punteggio inferiore rispetto all’aggiudicataria.
Con ordinanza n. n. 535/2013 è stata respinta l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando la necessità di un approfondimento in contraddittorio tra le parti sui punti controversi.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Può procedersi al previo esame del ricorso principale, dovendo lo stesso essere respinto in quanto infondato.
Con il primo motivo la ricorrente ha contestato che la mandataria SYSTRA, indicata per la progettazione dall’a.t.i. Matarrese, non sarebbe dotata della necessaria figura del Direttore tecnico, munito di apposita delega per la sottoscrizione degli progettuali, come richiesto dalla disposizione regolamentare (art. 254 D.P.R. 207/2010).
La norma citata prevede, al comma 1, che “Ai fini dell’affidamento dei servizi disciplinati dalla presente parte, le società di ingegneria sono tenute a disporre di almeno un direttore tecnico, con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società e di collaborazione e controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni, che sia dotato di laurea in ingegneria o architettura o in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società , abilitato all’esercizio della professione da almeno dieci anni nonchè iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti ovvero abilitato all’esercizio della professione secondo le norme dei paesi dell’Unione Europea cui appartiene il soggetto. Al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto da lui dipendente, laureato e abilitato all’esercizio della professione, ed iscritto al relativo albo professionale, la società delega il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell’affidamento; l’approvazione e la firma degli elaborati comportano la solidale responsabilità civile del direttore tecnico o del delegato con la società di ingegneria nei confronti della stazione appaltante”.
Nel caso di specie l’a.t.i. Matarrese ha indicato, per la progettazione, il costituendo raggruppamento tra società di ingegneria e professionisti formato dalle società SYSTRA, stabilita in Francia, mandataria, SYSTRA SOTECNI, mandante, Magnanimo Ingegneri Associati s.r.l., mandante, Prof. Ing. Amedeo Vitone, mandante, PPV Consulting Studio Palmisano Perilli Associati, mandante.
La società Systra, mandataria di tale raggruppamento, è una societè anonyme, società per azioni costituita secondo il regime francese, che non prevede la figura del direttore tecnico; dagli atti depositati in giudizio risulta, tuttavia, che la Systra ha conferito procura speciale a tempo indeterminato all’ing. Morabito per “rappresentare la società nella preparazione e la proposizione ai clienti, sia pubblici che privati, di offerte senza alcun limite di importo, con la sottoscrizione dei documenti di gara; sottoscrivere le domande di qualificazione prequalificazione e i relativi documenti per le gare con procedura ristretta, senza alcun limite d’importo; rappresentare la società per la negoziazione e la sottoscrizione di ogni contratto e qualsiasi clausola aggiuntiva, nonchè accordi di raggruppamento temporaneo (r. t.) e, in quest’ultimo ambito, sottoscrivere qualsiasi atto per lare mandato collettivo speciale con rappresentanza alla mandataria (¦.) negoziare e sottoscrivere ogni accordo commerciale e/0 contratti ci consulenza e di collaborazione” (all. 12 produzione documentale parte resistente).
Dalla procura rilasciata si evince quindi il conferimento all’ing. Morabito di una sfera amplissima di poteri, comprensiva anche della facoltà di sottoscrivere tutti i documenti, progettuali e contrattuali, necessari per la partecipazione alle gare, come richiesto dall’art. 254 D.P.R. 207/2010.
Si aggiunga che l’ing. Morabito è in possesso anche di tutti gli altri titoli richiesti da tale disposizione, ovvero la laurea in ingegneria, l’abilitazione all’esercizio della professione da più di dieci anni e l’iscrizione all’Albo degli Ingegneri.
Pertanto, anche a prescindere dalla riconducibilità della Systra nella tipologia di cui all’art. 90, lett. f-bis D.Lgs. 163/2006, a fronte della sussistenza dei poteri rappresentativi, sul piano tecnico e contrattuale, e dei requisiti richiesti dal regolamento di attuazione al codice dei contratti pubblici, non rileva il formale nomendella figura rivestita dal Morabito, che presenta tutte le caratteristiche richieste al direttore tecnico.
àˆ stata quindi dimostrata, in concreto, la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa citata per la partecipazione alle gare delle società di ingegneria, con conseguente infondatezza del motivo.
Va quindi esaminato il secondo motivo, relativo alla prescrizione del disciplinare di gara che richiedeva che, conformemente al progetto approvato dal Comune di Corato, fosse realizzato un viadotto in sostituzione del passaggio a livello con possibilità di accedere alla via Teano attraverso la rotatoria di via Don Minzoni.
Sotto tale profilo la soluzione della ricorrente è stata valutata 3 punti, mentre quella dell’aggiudicataria ha riportato 0 punti, cosa che, secondo l’assunto del ricorso, ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione, non corrispondendo il progetto offerto alle prescrizioni del disciplinare.
L’assunto è infondato.
Va premesso, sia con riferimento a tale doglianza che alla successiva, relative entrambe alle valutazioni espresse dalla Commissione di gara, che “gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara d’appalto, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni attinenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali e sono sindacabili, in sede giurisdizionale, solo per macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile, rientrando tipicamente nel potere valutativo quello di ritenere migliore un’offerta rispetto ad un’altra” (Cons. Stato, sez. III, n. 4364 del 2 settembre 2013; n. 249 del 19 gennaio 2012).
Nel caso di specie non si ravvisano, nell’operato della Commissione, elementi sintomatici dei vizi suddetti.
Il disciplinare richiedeva infatti, a pag. 31, che, nel rispetto delle prescrizioni poste dal Comune, l’offerta avrebbe dovuto contenere soluzioni migliorative che consentissero il convoglio dei flussi veicolari provenienti da Ruvo sulla strada Ruvo-Corato e per il traffico leggero la svolta a sinistra per i veicoli provenienti dal viadotto, dando proprietà al traffico da e per l’istituto scolastico e migliorando la sicurezza dei pedoni e degli studenti.
Alcuna comminatoria di esclusione è stata inserita nella lex specialis per l’eventuale difformità della soluzione progettuale offerta rispetto alle citate prescrizioni; oggetto della valutazione della Commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio erano pertanto le possibili proposte migliorative rispetto al progetto approvato.
Risulta quindi coerente l’assegnazione del punteggio pari a zero per una soluzione che evidentemente è stata ritenuta di scarso apporto migliorativo rispetto al dato di partenza, ma che comunque è stata redatta ed inserita nell’offerta e, di conseguenza, non poteva costituire ipotesi di esclusione.
Anche tale censura va quindi respinta.
Deve quindi esaminarsi la terza doglianza, avente ad oggetto l’assegnazione del medesimo punteggio per le proposte migliorative con riferimento alla propagazione delle vibrazioni e dei rumori derivanti dall’esercizio ferroviario.
In questo caso il disciplinare prevedeva che le proposte migliorative riguardassero “standard qualitativi migliori rispetto a quelli di progetto” e il “rispetto delle prescrizioni impartite dagli enti interessati, in particolare:
a) proposta migliorativa relativamente alle barriere antirumore che tenga conto di una maggiore altezza e di un profilo inclinato rispetto alla linea di sviluppo verticale, in maniera adeguata alla schermatura dei piani alti¦.; qualora possibile utilizzare siepi arbustive continue di specie autoctone alla base dei muri sormontati con reti metalliche garantendo comunque i livelli di riduzione del rumore e delle vibrazioni previsti dalla norma;
b) necessità di individuare migliorie progettuali tali da poter ridurre quanto più possibile il livello di rumore in corrispondenza della facciata dell’edificio scolastico ricadente in Comune di Corato¦;
c) proposta di barriere antirumore nel centro abitato di Corato come richiesto dal Comune;
le soluzioni dovranno far riferimento a tecnologie innovative facendo riferimento preferibilmente a situazioni analoghe a quelle di progetto già progettate e/o realizzate dal concorrente¦”.
Dalla proposta redatta dall’aggiudicataria risulta che la stessa ha predisposto un innalzamento della barriera antirumore da 2 a 3 metri per aumentare la protezione dell’istituto scolastico e il posizionamento, all’uopo, di una barriera fono-isolante trasparente in luogo di quella fono-assorbente, al fine di assicurare un migliore inserimento visivo e una maggiore illuminazione dell’edificio da proteggere, predisponendo poi l’apposizione di sagome adesive degli uccelli onde evitare lo scontro con i volatili; è stato previsto poi che, in sede di progettazione esecutiva, vengano eseguite delle simulazioni acustiche mediante software di ultima generazione al fine di definire altezze e profili verticali degli schermi antirumore previsti, prendendo altresì in considerazione profili inclinati rispetto alla verticale.
La proposta della ricorrente, dopo aver effettuato una lunga premessa sugli interventi di mitigazione sonora in generale, passa ad illustrare quelli in concreto progettati, ovvero delle barriere miste fonoassorbenti e fono riflettenti in materiale trasparente tipo metilmetacrilato, senza però dilungarsi su eventuali soluzioni migliorative rispetto al progetto approvato nè fornire delucidazioni in merito all’eventuale inclinazione del piano.
A fronte della maggiore consistenza quantitativa delle barriere dalla stessa offerta è quindi riscontrabile una minore accuratezza sotto il profilo delle proposte finalizzate al miglioramento qualitativo dell’intervento, tanto che l’assegnazione del medesimo punteggio risulta immune da evidenti illogicità o travisamenti e congrua rispetto a quanto emerge dalle proposte agli atti.
Va infine respinto il quarto motivo, attinente al difetto di motivazione dei giudizi della Commissione di gara.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, infatti, nelle gare d’appalto, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico può essere ritenuto sufficiente ad esternare e sostenere il giudizio della Commissione giudicatrice sui singoli elementi tecnici allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo puntuale, come nel caso di specie, i parametri di misurazione degli stessi (Cons. Stato, sez. V, n. 5160 del 24 ottobre 2013).
Il ricorso principale va quindi respinto, con conseguente rigetto della domanda risarcitoria.
Il rigetto del ricorso comporta poi l’improcedibilità del ricorso incidentale.
La complessità delle questioni controverse giustifica comunque la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario