- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Aggiudicazione provvisoria – Annullamento in autotutela – Onere di motivazione – Mero richiamo a parere legale – Insufficienza

Pur non generando l’aggiudicazione provvisoria alcuna posizione consolidata in capo all’impresa provvisoriamente vincitrice di una gara di affidamento pubblica, incombe, comunque, sull’Amministrazione che intenda esercitare il potere di revoca in autotutela della relativa aggiudicazione un onere di motivazione circa le ragioni di pubblico interesse che l’hanno determinata., non risultando a ciò sufficiente un sintetico richiamo ad un parere legale.

N. 00466/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00341/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 341 del 2014, proposto da:
Cetola S.r.l. Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Bari, in Bari, Piazza Massari;

contro
I.T.E. – Istituto Tecnico Economico “Pietro Giannone” – Foggia, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, n. 97;

nei confronti di
Ve.Mi.Ni. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Egidio Lamberti e Luciano Costanzo, con domicilio eletto presso Andrea Sylos Labini, in Bari, via Andrea da Bari, n. 55/A;

per l’annullamento
previa concessione di idonea misura cautelare
del provvedimento di aggiudicazione definitiva, comunicato con nota prot. n. 588 C43 del 29 gennaio 2014, ricevuta in pari data;
del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria comunicato con nota prot. n. 563 C43 del 28 gennaio 2014, ricevuta in pari data;
di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato, ivi compresa la stipula del contratto, ove nelle more intervenuta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.T.E. – Istituto Tecnico Economico “Pietro Giannone” – Foggia, di Ve.Mi.Ni. S.r.l. e del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Fabio Massimo Pellicano e Luciano Costanzo;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso del 26 febbraio 2014, notificato a mezzo posta in pari data, la ricorrente impugnava dinanzi al Tribunale in epigrafe i provvedimenti in oggetto.
Esponeva, sul punto, che, con bando di gara pubblicato in G.U.R.I. in data 8 luglio 2013, l’I.T.E. – Istituto Tecnico Economico “Pietro Giannone” di Foggia indiceva procedura aperta avente ad oggetto affidamento di lavori, per un importo complessivo di euro 525.253,00.
A tale procedura partecipava anche l’impresa Cetola S.r.l. unipersonale.
Limitatamente alla richiesta di certificazione SOA in categoria OG1 cl. II e OG9 cl. I, detta impresa ricorreva all’istituto dell’avvalimento mediante coinvolgimento dell’impresa ausiliaria M.N. Manifatture Nulese S.r.l..
All’esito delle procedure di gara, la Stazione Appaltante, con nota prot. 4990 C/43 dell’11 novembre 2013, aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla ricorrente, laddove la società Ve.Mi.Ni. S.r.l., odierna controinteressata, si classificava seconda.
A fronte della detta aggiudicazione provvisoria, la società da ultimo citata proponeva preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006, censurando, in tesi, la legittimità del contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente, con particolare riguardo alla genericità del medesimo, evidenziando, sul punto, la violazione dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006.
Veniva, in proposito, svolto un articolato riferimento alla sentenza del T.A.R. Puglia Bari, I Sezione, n. 456 del 14 marzo 2013, sulla base della quale si fondava precipuamente il motivo di doglianza di cui al preavviso di ricorso.
Acquisito il parere legale del “MIURTASKFORCEPUGLIA” del 19 dicembre 2013, in accoglimento della prospettazione svolta dalla controinteressata, l’I.T.E. – Istituto Tecnico Economico “Pietro Giannone” di Foggia, per il tramite degli impugnati provvedimenti, in data 28 gennaio 2014 revocava l’aggiudicazione provvisoria, per procedere il giorno seguente (29 gennaio) alla aggiudicazione definitiva in favore della Ve.Mi.Ni. S.r.l..
A fronte di detta attività provvedimentale, la società ricorrente lamentava violazione dei principi in materia di ammissione alla gara di operatori economici, violazione degli artt. 46, comma 1 bis, 48 e 49 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere per carenza di presupposti, carenza di istruttoria, sviamento di potere e perplessità .
Veniva altresì evidenziata la violazione dell’art. 21 quinquies L. 241/1990 e ss. mm. e ii., eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e motivazione, sviamento di potere e perplessità .
Con memoria di costituzione depositata in Segreteria in data 21 marzo 2014, si costituiva in giudizio la società Ve.Mi.Ni. S.r.l. evidenziando con plurimi argomenti l’infondatezza del ricorso nel merito, instando per il suo rigetto.
Con atto di stile del 25 marzo 2014, si costituiva in giudizio altresì l’Amministrazione resistente, a mezzo della Avvocatura Erariale, parimenti instando per il rigetto del ricorso.
A parere del Collegio, il ricorso è fondato e, pertanto, può essere accolto.
A prescindere da qualunque valutazione sul coefficiente di genericità /specificità del contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente nel caso di specie, in asserita violazione dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006 – tema, questo, tutt’altro che pacifico in giurisprudenza, in quanto ontologicamente fondato su una problematica di fatto che varia necessariamente al variare del caso concreto – la sequenza provvedimentale impugnata ed, in particolare, il provvedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria comunicato con nota prot. n. 563 C43 del 28 gennaio 2014 risulta essere viziato per difetto di motivazione e non corretto utilizzo delle risultanze istruttorie.
Limitatamente alle questioni oggetto della presente controversia, il provvedimento in esame, da un punto di vista motivazionale, si poggia su un sintetico riferimento al parere dell’Ufficio legale “MIURTASKFORCEPUGLIA” prot. 6011 C/43 del 19 dicembre 2013 e sugli esiti di un incontro intervenuto fra il Dirigente Scolastico e il Dirigente dell’ufficio Appalti e Contratti dell’Ente Provincia di Foggia.
Detto parere, contrariamente a quanto affermato nel provvedimento impugnato, non “conferma il parere legale della ditta ricorrente”, ma evidenzia che “(¦)l’attuale orientamento del Tar Puglia, Sezione di Bari, in ordine all’interpretazione dell’istituto dell’avvalimento appare favorevole all’accoglimento del ricorso. Ciò detto, Le ribadisco tuttavia che si tratta di un orientamento che il Tar di Bari ha maturato negli ultimi tempi (ultimo anno) e che non appare pacificamente condiviso a livello nazionale.”.
Per quel che concerne, invece, gli esiti di un incontro intervenuto fra il Dirigente Scolastico e il Dirigente dell’ufficio Appalti e Contratti dell’Ente Provincia di Foggia, parimenti menzionato in sede motivazionale nell’impugnato provvedimento, non è dato sapere, in base alla documentazione in atti, quali siano stati i contenuti di tale incontro e su quali argomentazioni in linea di fatto o di diritto sia venuto a maturazione il parere di non conformità alla normativa vigente del contratto di avvalimento oggetto di contestazione nel caso di specie.
Deve evidenziarsi sul punto che il potere riconoscibile alle P.A. di sospendere, revocare e/o annullare le procedure di gara, soprattutto se ancora nella fase endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, è di per sè sempre esercitabile, in diretta conseguenza della inesauribilità del compito di tutela dell’interesse pubblico assegnato dalla Legge alla Amministrazione procedente.
In particolare, nei contratti d’appalto, l’Amministrazione aggiudicatrice non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria ed essa ben può rimuovere gli effetti dell’atto di aggiudicazione provvisoria e finanche di quello di aggiudicazione definitiva, purchè la conseguente azione amministrativa sia condotta coi necessari crismi della legittimità (cfr. TAR Sicilia, Ct, Sez. I, 25.2.2011, n. 463).
Inoltre, l’aggiudicazione provvisoria, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo della gara, è un atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, e determina solo la nascita di una mera aspettativa, con la conseguenza che è sempre possibile per l’Amministrazione procedere in autotutela (cfr. TAR Calabria, Cz, Sez. I, 16.9.2010, n. 2561; TAR Veneto, Sez. I, 14.9.2010, n. 4745).
Se, tuttavia, l’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente vincitrice una posizione consolidata, sull’Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela incombe comunque un onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che l’hanno determinata, essendo necessario che sia reso correttamente palese quanto meno il ragionamento seguito nel caso di specie per giungere alla determinazione negativa attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali la P.A. ritiene di non procedere più all’aggiudicazione definitiva (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 8.11.2013, n. 1242; T.A.R. Toscana, Sez. II, 1.9.2011, n. 1372; T.A.R. Lombardia, Bs, Sez. II, 16.2.2011, n. 302; T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 9.11.2009 n. 10991; nonchè Cons. Stato, Sez. V, 29.12.2009 n. 8966 e Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838).
Applicando tali principi al caso di specie, risulta evidente come si sia determinato, nel provvedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria comunicato con nota prot. n. 563 C43 del 28 gennaio 2014, un vizio di difetto di motivazione e di non corretto utilizzo delle risultanze istruttorie, per come sopra dimostrato.
Da quanto sin qui esposto discende l’accoglimento del ricorso, con declaratoria di annullamento del più volte citato provvedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria comunicato con nota del 28 gennaio 2014.
A detta declaratoria di annullamento non potrà che conseguire, altresì, l’ulteriore declaratoria di annullamento per illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva, comunicato alla ricorrente con nota prot. n. 588 C43 del 29 gennaio 2014.
In punto di spese di lite, a fronte della soccombenza dell’Amministrazione resistente, la società ricorrente avrà diritto alla rifusione delle spese legali, oltre che del contributo unificato così come versato.
Nei rapporti fra ricorrente e resistente, da un lato, e terzo controinteressato dall’altro, pur dovendosi evidenziare la posizione processuale di soccombenza tecnica di quest’ultimo, appaiono sussistere giusti motivi per la compensazione delle spese di lite, in considerazione dell’affidamento ingenerato dalla giurisprudenza del Tribunale in intestazione e della specificità del caso oggetto di controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria comunicato con nota prot. n. 563 C43 del 28 gennaio 2014, nonchè il provvedimento di aggiudicazione definitiva, comunicato con nota prot. n. 588 C43 del 29 gennaio 2014.
Condanna l’I.T.E. – Istituto Tecnico Economico “Pietro Giannone” – Foggia, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, alla rifusione delle spese di lite in favore dell’impresa Cetola S.r.l. Unipersonale, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre IVA e CAP come per legge, nonchè contributo unificato così come versato.
Spese compensate nei rapporti con l’impresa controinteressata Ve.Mi.Ni. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore