1. Contratti pubblici – Bando – Cause di esclusione – Nullità  ex art. 46, comma 1 bis D.Lgs. n. 163/2006 – Inefficacia automatica


2. Contratti pubblici – Aggiudicazione provvisoria – Posizione dell’aggiudicatario


3. Contratti pubblici – Gara – Principio di segretezza delle offerte – Custodia dei plichi – Modalità  – Omessa indicazione – Conseguenze


4. Processo amministrativo – Contratti pubblici – Concorrente terza in graduatoria – Interesse a ricorrere – Quando viene meno

1. La sanzione della nullità , prevista dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006, delle cause di esclusione non consentite, implica l’automatica inefficacia delle stesse e la conseguente possibilità  di essere disapplicate dalla Commissione di gara senza dover attendere l’eventuale annullamento giurisdizionale (nella specie era stata disapplicata dalla Commissione  la clausola del bando che prevedeva l’esclusione per l’omessa indicazione sulla busta dell’offerta dell’oggetto dell’appalto).
 
2. L’aggiudicazione provvisoria, in quanto tale, non è idonea ad ingenerare un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario, bensì semplicemente una mera aspettativa alla conclusione del procedimento.
 
3. La mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità  di conservazione dei plichi contenenti l’offerta economica non è sufficiente a determinare la violazione del principio di segretezza delle offerte, in assenza di specifici indizi che lascino supporre l’effettiva manomissione delle stesse.


4. Nell’ambito di giudizio avente ad oggetto una procedura per l’affidamento di contratti pubblici, l’accertamento della legittimità  della graduatoria con riferimento alla concorrente seconda graduata, fa venir meno l’interesse della ricorrente, collocatasi al terzo posto, a contestare la posizione dell’aggiudicataria.

N. 00169/2014 REG.PROV.CAU.
N. 00340/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 338 del 2014, proposto da Edital 2000 di Nicola e Andrea Ferretti s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Munafò, con domicilio eletto in Bari, via Cardassi, 66;

contro
Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mastropierro, con domicilio eletto presso l’avv. Ida Maria Dentamaro in Bari, via De Rossi, 16;

nei confronti di
Ditta Francesco Sancilio, rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;
S.E.C.A. s.r.l.;

per l’annullamento,
previa emanazione di idonea misura cautelare,
– del provvedimento dirigenziale n. 7 del 17.1.2014 del Settore Demografia Appalti e Contratti del Comune di Molfetta, con il quale il predetto Comune, in relazione alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara per appalto a corpo per la fornitura di “arredi vari” per il completamento e la funzionalità  dell’ex capannone ASM da adibire a Centro Polivalente per Minori – lotto funzionale n. 7, ha dato comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore della società  S.E.C.A. s.r.l.;
– di tutti gli altri atti specificamente indicati in ricorso;
– di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e/o consequenziale;
e per la declaratoria di inefficacia e di subentro nel contratto eventualmente stipulato dal Comune con la controinteressata;
in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e della ditta Francesco Sancilio;
Vista la domanda di emanazione di idonea misura cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Munafò, Corrado Mastropierro e Nicolò Mastropasqua;
 

Rilevato che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, la riammissione in gara della controinteressata ditta Francesco Sancilio (divenuta, di conseguenza, seconda classificata) disposta nel corso della seduta del 16.12.2013 presuppone la corretta disapplicazione, ad opera della stazione appaltante, della clausola di cui a pag. 4 della lettera di invito (in tema di esclusione della ditta partecipante in caso di omessa indicazione sulla busta contenente l’offerta economica dell’oggetto dell’appalto), trattandosi di previsione viziata da nullità  (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6394) per violazione del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (relativo alle clausole dellalex specialis di gara violative del principio di tassatività  delle cause di esclusione);
Ritenuto che la sanzione della nullità  di cui al menzionato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 implica l’automatica inefficacia delle cause di esclusione non consentite, disapplicabili dal seggio di gara, senza necessità  di attendere l’eventuale annullamento giurisdizionale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 febbraio 2013, n. 1828);
Considerato che l’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della società  ricorrente non è in grado, in quanto tale, di ingenerare un affidamento qualificato in capo alla stessa, bensì semplicemente una mera aspettativa alla conclusione del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809);
Ritenuto, inoltre, che nel caso di specie non appare esservi stata la contestata violazione dell’art. 117 d.p.r. n. 207/2010; che, infatti, vi è stata un’unica seduta di gara, quella del 20.8.2013, come evidenziato nel verbale del 16.12.2013;
Considerato, tuttavia, che la Commissione, una volta riammessa in gara l’impresa Sancilio, doveva necessariamente aprire la busta, peraltro risultata integra, contenente l’offerta economica della stessa ditta nella successiva seduta del 16.12.2013;
Ritenuto che non può trovare accoglimento l’osservazione di parte ricorrente secondo cui la mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità  di conservazione del plico contenente l’offerta economica della impresa Sancilio darebbe adito a dubbi in merito all’osservanza della segretezza dell’offerta stessa; che, infatti, la ricorrente Edital 2000 non allega specifici indizi relativamente alla asserita manomissione dell’offerta economica della concorrente riammessa in gara (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8);
Ritenuto, pertanto, che la società  ricorrente (terza classificata con riferimento al lotto n. 7 per cui è causa), in forza delle conclusioni espresse in precedenza con riferimento alla non censurabilità  delle valutazioni espresse dalla stazione appaltante in ordine alla offerta della seconda classificata ditta Sancilio, non ha interesse a contestare la posizione della aggiudicataria S.E.C.A. s.r.l.;
Ritenuto, conseguentemente, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta;
Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, nonchè della qualità  delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase cautelare;
P.Q.M.
respinge l’istanza cautelare.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)