1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale “paralizzante” – Possibilità  di delibare sulla istanza cautelare proposta con il ricorso principale – Sussiste – In caso di valutazione non favorevole di detta istanza


2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Doglianza circa la mancata produzione del RTP dell’atto costitutivo – Infondatezza – Ragioni

1. In applicazione dei principi enucleati dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 4/2011 e 9/2014, può procedersi all’esame prioritario dell’istanza sospensiva di cui al ricorso principale pur a fronte della proposizione, da parte della controinteressata, di un ricorso incidentale paralizzante, in caso di  valutazione non favorevole di detta istanza.


2. La doglianza circa l’asserita esclusione dalla gara di un RTP risultato aggiudicatario dell’appalto, allorchè lo stesso non abbia prodotto ai sensi dell’art. 37 co. 8 D.Lgs 163/2006 il necessario atto costitutivo, non può ritenersi fondata, atteso che detto RTP, incaricato della progettazione, non era tenuto a presentare il proprio atto costitutivo. Infatti, ancorchè l’art. 90 D.Lgs 163/2006 richiami le disposizioni di cui all’art. 37  in quanto compatibili, si deve escludere detta compatibilità  con riferimento al comma 8 del medesimo art. 37, non essendo il RTP il soggetto proponente l’offerta bensì unicamente il soggetto incaricato della progettazione.
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Vedi Cons. St., sez. V, rico. n. 2548 – 2014; ordinanza 16 aprile 2014, n. 1668 – 2014; decreto cautelare 28 marzo 2014, n. 1351 – 2014

N. 00147/2014 REG.PROV.CAU.
N. 00211/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 211 del 2014, proposto da General Costruction s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Di Pardo e Luigi Quaranta, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Prospero Petroni, 15;

nei confronti di
I.Co.Pi. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Studio Montepara s.r.l.;
Studio ing. Giuseppe Antonio Zefferino;
Studio ing. Adriano Canonico;
Studio arch. Arcangelo Cristini;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determina di indizione della gara e di approvazione del bando n. 113 del 23.9.2013;
– del bando di gara e di ogni altro atto afferenti la “Procedura aperta per l’affidamento della redazione della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori concernenti la riqualificazione delle aree lungo via Foggia attraverso la realizzazione di un parco urbano attrezzato, la previsione di parcheggi, la creazione di una pista ciclabile, il ripristino delle aree sportive nonchè la realizzazione della fogna bianca per la raccolta e lo smaltimento delle acque piovane che insistono sull’area e l’esecuzione della pubblica illuminazione”;
– di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante ai quesiti posti, di estremi e contenuti non conosciuti;
– della determina di nomina della Commissione giudicatrice n. 65 del 12.11.2013;
– di tutti i verbali di gara, n. 1 del 12.11.2013, n. 2 del 27.11.2013, n. 3 del 3.12.2013, n. 4 del 5.12.2013, n. 5 del 5.12.2013, n. 6 del 9.12.2013, n. 7 del 16.12.2013;
– di tutti gli allegati ai verbali di gara di estremi e contenuti non conosciuti;
– della determinazione del Settore IV n. 1 del 9.1.2013, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto a I.Co.Pi. di contenuto non conosciuto, comunicata a mezzo fax alla General Costruction in data 13 gennaio 2013;
– della nota del Comune di Lucera del 25 gennaio 2014 recante diniego di accesso agli atti di gara ed alla documentazione prodotta da I.Co.Pi. s.r.l.;
– della nota del Comune di Lucera prot. n. 6541 del 10.2.2014 con cui il Comune di Lucera ha nuovamente negato l’accesso agli atti dell’aggiudicataria;
– dell’eventuale contratto di appalto qualora già  stipulato;
– di ogni altro atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di data e contenuto non conosciuto;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lucera e di I.Co.Pi. s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata I.Co.Pi. s.r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, richiesta con il ricorso principale da General Costruction s.r.l.;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 per le parti i difensori avv.ti Michaela de Stasio, su delega dell’avv. Giuliano Di Pardo, Paolo Clemente, su delega dell’avv. Ignazio Lagrotta, e Enrico Follieri;
 

Ritenuto di procedere all’esame prioritario, sia pure in sede cautelare, dell’istanza sospensiva di cui al ricorso principale, pur a fronte della proposizione, da parte della controinteressata, di un ricorso incidentale paralizzante, stante la valutazione non favorevole di detta istanza (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9);
Ritenuto che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, non appare fondata la doglianza di cui al ricorso principale in forza della quale l’aggiudicataria I.Co.Pi. andava esclusa, non avendo il RTP (Studio Montepara s.r.l. indicato dalla stessa controinteressata come incaricato della progettazione) prodotto, ai sensi dell’art. 37, comma 8 dlgs n. 163/2006 e di pag. 8 del bando, il necessario atto costitutivo del raggruppamento contenente l’impegno a costituire un raggruppamento temporaneo in caso di aggiudicazione;
Rilevato che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente principale, la controinteressata I.Co.Pi., in quanto RTP incaricato della progettazione, non era tenuta a presentare il proprio atto costitutivo; che, infatti, nonostante l’art. 90 dlgs n. 163/2006 (previsione applicabile al raggruppamento dei professionisti) richiami le disposizioni di cui all’art. 37 dlgs n. 163/2006 (in tema di RTI) in quanto compatibili, si deve tuttavia escludere tale valutazione di compatibilità  con riferimento al comma 8 dell’art. 37 (relativo all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento temporaneo di imprese e contenente l’impegno da parte degli stessi operatori in caso di aggiudicazione di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi), non essendo il raggruppamento tra professionisti il soggetto proponente l’offerta (il comma 8 si riferisce espressamente all’offerente), bensì unicamente il soggetto incaricato della progettazione;
Rilevato, altresì, che lo Studio Montepara s.r.l., quale “progettista incaricato da I.Co.Pi.”, appare aver reso, conformemente a quanto prescritto dalla lex specialis di gara (cfr. pagg. 18 e 19), la dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 debitamente compilata secondo il modello di cui all’allegato F del bando (anche con riferimento alla previsione normativa di cui alla lettera m-ter della citata disposizione) e sottoscritta dal legale rappresentante dello stesso Studio (cfr. allegato sub 9 del ricorso introduttivo); che la lex specialis di gara non richiedeva la predisposizione e compilazione del modello F anche da parte dei soci e direttori tecnici del raggruppamento di professionisti;
Rilevato che l’ing. Montepara, capogruppo del RTP deputato alla progettazione, ha attestato il possesso in misura maggioritaria dei requisiti speciali per la progettazione, come risulta dagli alleati O del d.p.r. n. 207/2010 prodotti in sede di gara;
Considerato, inoltre, che le censure formulate dalla ricorrente principale General Costruction s.r.l. relativamente alla asserita presenza di significative varianti nel progetto esecutivo della controinteressata I.Co.Pi. necessitano di maggiore approfondimento nella più idonea sede del giudizio di merito, involgendo complesse questioni afferenti l’esercizio, da parte della stazione appaltante, di discrezionalità  tecnica;
Rilevato che l’offerta tecnica non andava firmata in calce dal raggruppamento di professionisti, bensì dal legale rappresentante dell’impresa offerente, come correttamente accaduto nel caso di specie; che dall’eventuale omessa sottoscrizione, da parte dei commissari, dei documenti scrutinati in fase di gara non può derivare alcuna illegittimità  dell’intera procedura, in quanto non risulta denunciata, nè accertata alcuna manomissione o alterazione della documentazione presentata;
Ritenuto, conseguentemente, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta con il ricorso principale;
Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase cautelare;
P.Q.M.
respinge l’istanza cautelare formulata con il ricorso principale.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)