1. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Requisiti di ordine generale – Irregolarità  contributiva – Alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – Regolarizzazione ex post – Impossibilità  – Annullamento in autotutela – Legittimità 


2. Contratti pubblici – Gara – Requisiti di ordine generale – Verifica regolarità  contributiva – Tardivo pagamento dei contributi – Violazione grave ex art. 8, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007 – Criteri compatibili con i principi comunitari 

1. àˆ legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di una procedura negoziata, disposto dall’Amministrazione che, all’esito della verifica del possesso dei requisiti e dell’aggiudicazione definitiva, accerti il non regolare pagamento dei contributi di competenza dell’I.N.A.I.L. da parte dell’aggiudicataria provvisoria, alla data di presentazione della domanda di partecipazione. La sussistenza del requisito della regolarità  contributiva e previdenziale, ex art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. 163/2006, dev’essere, infatti, verificata al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicchè l’eventuale successiva regolarizzazione, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, non determina ex post il venir meno della causa di esclusione.


2. Il tardivo pagamento dei contributi I.N.A.I.L., il cui ammontare si discosti dalle somme dovute in misura superiore al 5%, costituisce “violazione grave” ostativa al rilascio del D.U.R.C., in applicazione dei criteri di cui all’art. 8, co. 3, D.M. 24 ottobre 2007, pienamente compatibili con i principi comunitari di proporzionalità  e ragionevolezza.

N. 00257/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01294/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 1294 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Omissis, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 41/A; 

contro
Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Nocera, con domicilio eletto presso Francesco Semeraro in Bari, via Dante n. 51; 

nei confronti di
S.S.D. Adriatika Nuoto, rappresentata e difesa dall’avv. Davide De Vivo, con domicilio eletto presso il medesimo in Bari, via Andrea Da Bari n. 157; I.N.A.I.L. – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro; 

per l’annullamento
della nota del Comune di Monopoli, Area organizzativa V, prot. n. 0048274/2013 del giorno 8.10.2013, a firma del Dirigente responsabile Dr. Lorenzo Calabrese, avente ad oggetto: “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento in concessione della gestione della piscina di proprietà  del Comune di Monopoli e dei servizi complementari per la durata di nove mesi, con decorrenza presumibile dal giorno 1.10.2013 fino al 30.6.2014, eventualmente rinnovabile, nelle more dell’espletamento della procedura in ambito CE per l’assegnazione della concessione pluriennale. Divieto uso del complesso natatorio in assenza dell’aggiudicazione definitiva della gara. Ordine di restituzione della piscina”, con la quale il Comune ha ordinato la restituzione della piscina comunale e delle strutture annesse, con chiavi di accesso e dotazioni strumentali, entro giorni 6 naturali e consecutivi dalla ricezione a mezzo p.e.c.;
di ogni e qualsivoglia altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto;
e, con motivi aggiunti depositati il 30 dicembre 2013,
per l’annullamento,
previa concessione di misure cautelari:
1) della nota dell’Area Organizzativa V, Servizio Appalti e Contratti, prot. n. 0054912/2013 del 18.11.2013, con la quale il Comune di Monopoli, pronunciandosi sulle osservazioni prodotte dalla ricorrente con nota del giorno 8.9.2013, ha deciso – come preannunciato con atto del 30.9.2013 – di procedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria della concessione emessa in favore della ricorrente in ragione di asserite irregolarità  contributive accertate a carico della stessa;
2) della determinazione dirigenziale n. 1489 del 27.11.2013, con la quale il Comune di Monopoli ha proceduto all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata, già  pronunziata in favore della ricorrente con verbale del 10.9.2013 ed ha disposto l’aggiudicazione definitiva della concessione in favore della seconda classificata S.S.D. Adriatika Nuoto;
3) di ogni e qualsivoglia atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra:
– del verbale relativo alla seduta pubblica del 21.11.2013;
– della nota prot. n. 46853/2013 del 30.9.2013;
– del D.U.R.C. rilasciato dall’I.N.A.I.L., sede di Monopoli, in data 30.8.2013 (cod. id. pratica 20131126218272);
– della nota I.N.A.I.L., sede di Monopoli, del 21.10.2013 avente ad oggetto “Parere sul D.U.R.C. emesso il 30.9.2013”;
per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 e
per la condanna
a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, nonchè in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 D.Lgs. n. 104/2010;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli e di S.S.D. Adriatika Nuoto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Ada Matteo, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani, avv. Pierluigi Nocera e avv. Davide De Vivo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, aggiudicataria provvisoria della procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, indetta dal Comune di Monopoli per l’affidamento in concessione della gestione della piscina comunale e dei servizi complementari, nonchè già  concessionaria in virtù di precedente contratto, ha impugnato con ricorso principale la nota con la quale il Comune, in attesa dell’esito della verifica del possesso dei requisiti e dell’aggiudicazione definitiva, ha ordinato la restituzione dell’impianto e delle strutture annesse, oltre alle dotazioni strumentali.
Alla camera di consiglio del giorno 14 novembre 2013 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo gli atti impugnati.
Il Comune ha successivamente escluso la ricorrente dalla gara, annullando l’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore e aggiudicando la concessione, dapprima provvisoriamente, quindi in via definitiva, alla seconda classificata in graduatoria S.S.D. Adriatika Nuoto a r.l.
La ricorrente insorge pertanto con motivi aggiunti avverso l’operato del Comune, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare censura, per un verso, la propria esclusione, lamentando l’infondatezza dei motivi posti a base della stessa nonchè violazioni procedimentali, per altro verso, l’aggiudicazione definitiva alla S.S.D. Adriatika Nuoto a r.l.,deducendo vizi di legittimità , sia in via derivata, sia in via autonoma (per vizi che avrebbero dovuto condurre all’esclusione della controinteressata).
Si sono costituiti il Comune di Monopoli e la S.S.D. Adriatica Nuoto a r.l., chiedendo l’integrale rigetto dell’impugnativa.
Alla camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
2. Il ricorso è infondato.
Al riguardo il Collegio osserva quanto segue.
2.1. Come evidenziato nella determinazione dirigenziale n. R.C.G.01489_2013 del 27.11.2013, il Comune intimato ha disposto l’esclusione della ricorrente per le seguenti ragioni:
1) “Dall’esame congiunto delle coordinate normative e giurisprudenziali si ricava che nel caso di specie la OMISSIS è risultata, alla data della dichiarazione presentata in sede di gara, non regolare con il pagamento dei contributi di competenza dell’I.N.A.I.L. in quanto ha omesso di versare la terza rata di € 319,52 dell’autoliquidazione 2012/2013, ammontante, complessivamente, ad € 1259,10¦ L’ammontare della rata omessa e tardivamente pagata all’I.N.A.I.L. in termini assoluti è maggiore di € 100,00 (questa, infatti, ammonta ad € 319,52) e, in valore relativo, supera il 5 % del premio assicurativo dovuto all’I.N.A.I.L. nel periodo contributivo afferente all’anno 2013”;
2) “la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria costituita dalla OMISSIS mediante polizza n. 331116076, emessa in data 28.8.2013, dalla Agenzia di Maglie della compagnia di assicurazioni Generali Italia S.p.a., risulta priva “dell’impegno espresso e privo di ogni condizione del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva di cui all’art. 113 del Decreto Legislativo n. 163/2006, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario della gara”debitamente sottoscritto dal fideiussore¦ la polizza assicurativa non è sottoscritta dalla compagnia assicuratrice in alcuna delle sue parti (nè del contratto, nè delle clausole vessatorie, nè della quietanza di pagamento, nè degli allegati e delle appendici)”.
2.2. In relazione al primo motivo di esclusione la Sezione rileva che l’operato del Comune risulta immune da vizi, sulla base di considerazioni già  esposte in passato con riferimento ad un caso analogo a quello in esame (v. T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, n. 1597/2013), che di seguito si richiamano.
Occorre innanzitutto tener conto della previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ¦ i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
In secondo luogo, è necessario dare atto che, sul punto, la più recente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha ritenuto “che il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarità  contributiva e previdenziale è quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e che l’eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, non comporta ex post il venir meno della causa di esclusione (C.d.S., Sez. IV, n. 2283/2011; Id., n. 2100/2011; Sez. V, n. 5556/2010; Id., n. 5575/2007)” (C.d.S., Sez. VI, n. 890/2013).
Orbene, emerge dagli atti di causa il dato oggettivo rappresentato dalla circostanza che la OMISSIS, relativamente all’anno 2013, ai fini I.N.A.I.L., aveva l’obbligo di effettuare un pagamento complessivo di € 1259,10, suddiviso in quattro rate aventi le seguenti scadenze: 16 febbraio; 16 maggio; 20 agosto; 16 novembre. Parimenti risulta incontestato che la ricorrente, alla data di presentazione della domanda di partecipazione (8.9.2013), non aveva effettuato il pagamento della 3ª rata, con scadenza il 20.8.2013, dando invece corso al prescritto adempimento solo il giorno 23.9.2013.
Pertanto, sulla base della riscontrata irregolarità , l’INAIL – Sede di Monopoli ha legittimamente emesso DURC irregolare in data 30.9.2013, in applicazione dei criteri di cui all’art. 8, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007.
2.3. Al riguardo non appaiono convincenti le argomentazioni della ricorrente volte a contestare la sussistenza dei caratteri della gravità  e della definitività  della violazione contributiva posta a base della censurata esclusione dalla gara.
Quanto alla gravità  è sufficiente rilevare che a fronte del chiaro tenore letterale di cui all’art. 8, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007, l’INAIL non poteva che ritenere grave il tardivo pagamento della terza rata 2013, trattandosi di uno scostamento superiore al 5 % tra le somme dovute e quelle versate.
Il Collegio ha peraltro già  rilevato (v. sent. n. 1597/2013, cit.) che la norma de qua, sotto questo aspetto, non appare affetta da profili di incompatibilità  con i principi comunitari, in quanto i criteri stabiliti, ai fini della individuazione della violazione “non grave”, dall’art. 8, comma 3, del D.M. 24.10.2007, cui l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 fa rinvio, sono tutt’altro che rigidi, irragionevoli e non proporzionali, posto che il primo di questi, in particolare, consiste nello “scostamento inferiore o pari al 5 % tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione”.
Nemmeno può ritenersi carente il requisito della definitività  della violazione.
Al riguardo va rilevato, in primo luogo, che la stessa ricorrente non contesta la circostanza di fatto del ritardato pagamento del rateo I.N.A.I.L. di agosto, limitandosi invece a sostenere (v. pag. 22 dei motivi aggiunti) che “alla luce della posizione contributiva complessiva che riguarda la ricorrente, appare evidente come il mancato pagamento ¦ palesemente dovuto ad una mera dimenticanza, complice anche il periodo feriale in cui la relativa scadenza è caduta, non possa ictu oculi rappresentare, sul piano concreto, una violazione grave, se si considera che, nel medesimo arco temporale, l’Associazione ha regolarmente versato agli altri Istituti previdenziali somme ben più ingenti”.
In secondo luogo deve ritenersi che nel caso di specie non si è in presenza di una irregolarità  contributiva che necessitava di essere contestata, trattandosi invece del mancato pagamento di una rata-premio di autoliquidazione, la cui debenza era stata espressamente riconosciuta ed accettata dall’interessata con riferimento alla rateazione del debito. In altri termini, come efficacemente evidenziato dalla controinteressata (v. pag. 12 della memoria difensiva), “a carico dell’OMISSIS vi era un debito conosciuto, liquido, esigibile e non controverso nè in sede amministrativa, nè in sede giudiziaria, nei confronti dell’I.N.A.I.L.”.
3. Acclarata la legittimità , sotto questo profilo, dell’esclusione disposta dal Comune, le ulteriori doglianze avverso la stessa risultano assorbite, giacchè, anche in caso di eventuale accoglimento, nessun vantaggio ne deriverebbe alla ricorrente, ormai legittimamente esclusa dalla procedura per le ragioni dianzi enunciate, con conseguente inammissibilità  dell’azione in parte qua.
4. Il mancato accoglimento delle censure con le quali la ricorrente contesta la propria esclusione dalla gara comporta, inoltre, l’inammissibilità , per carenza di interesse e di legittimazione al ricorso (essendo a questo punto, nel solco dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 del Consiglio di Stato, la concorrente legittimamente esclusa equiparabile al quisque de populo), delle ulteriori doglianze avverso l’aggiudicazione definitiva della concessione alla controinteressata.
5. La reiezione del gravame introdotto con motivi aggiunti, infine, non può che determinare l’improcedibilità  del ricorso originario per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che la ricorrente, in quanto correttamente estromessa dalla gara, è comunque tenuta alla restituzione dell’impianto e delle strutture annesse alla piscina comunale.
In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile, mentre i motivi aggiunti vanno in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili.
La particolarità  delle questioni affrontate giustifica nondimeno la compensazione delle spese tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato con motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo dichiara improcedibile, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)