- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso giurisdizionale – Impugnazione bandi e avvisi di gara – Termine – Dies a quo – Decorrenza – Irricevibilità del ricorso

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Contratti pubblici – Ricorso per motivi aggiunti – Irricevibilità ricorso principale – Inammissibilità motivi aggiunti – Carenza di legittimazione al ricorso

1. Per l’impugnazione degli avvisi e dei bandi di gara autonomamente lesivi, il dies a quo decorre dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale ai sensi dell’art. 66, comma 8°, D.Lgs. n. 163/2006; è pertanto irricevibile per tardività il ricorso notificato dopo il decorso del termine decadenziale di trenta giorni ex art. 120, comma 5° c.p.a. dalla data di pubblicazione.

2. In tema di ricorsi avverso gli atti di una gara di appalto, l’ammissibilità delle censure formulate con i motivi aggiunti è da intendersi subordinata alla valida proposizione del ricorso introduttivo, atteso che, una volta dichiarato irricevibile il ricorso avverso il bando in parola, la posizione del ricorrente ricade ed è assimilabile a quella di chi non abbia partecipato alla procedura, privo, quindi, di alcuna posizione differenziata che giustifichi la legittimazione al ricorso.

N. 00218/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00521/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 521 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cafagna Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, quale capogruppo, e Cooperativa Sociale Shalom, in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante, dell’a.t.i. Cafagna Società Coop. e Coop. Sociale Shalom, rappresentate e difese dall’avv. Maurizio Savasta, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Romito in Bari, via Crispi 6;
contro
Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Monica Danzi, Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele De Robertis in Bari, via Davanzati, 33;
nei confronti di
A.I.A.S. Associazione Italiana Assistenza Spastici Sezione Barletta Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ugo Patroni Griffi ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il primo in Bari, piazza Luigi di Savoia 41/A;
per l’annullamento
dell’avviso di gara a procedura ristretta n. 8/2013 indetto dal Comune di Barletta per l’aggiudicazione dei seguenti servizi:
1) “Servizio di trasporto comunale per alunni con disabilità delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado”;
2) “Servizio di trasporto provinciale per studenti con disabilità delle scuole secondarie di II grado residenti nel territorio urbano ed extraurbano”;
3) “Servizio di trasporto comunale per alunni della scuola dell’infanzia e dell’obbligo residenti nel territorio extraurbano della città di Barletta” pubblicato dal 15.2.2013 al 18.3.2013, e di ogni altro atto presupposto e consequenziale ed in particolare la determinazione dirigenziale a contrarre n. 701 del 30.4.2012 di indizione della gara, con approvazione del piano progettuale di gara, del nuovo avviso di gara, lettera d’invito e capitolato speciale per l’affidamento della gestione del servizio, nonchè ove occorra della determinazione dirigenziale n. 2698 del 31.12.2011 con cui è stato determinato l’importo complessivo dell’appalto di affidamento del servizio in euro 434.960,00, della determinazione dirigenziale n. 791 del 16.5.2012, n. 2048 del 28.12.2012 e n. 136 dell’ 1.2.2013;
di ogni atto e provvedimento, connesso e consequenziale, ivi compreso il bando di gara, la lettera di invito ed il capitolato di appalto (viziati di nullità assoluta ed insanabile e tali da incidere su qualsiasi eventuale aggiudicazione);
con motivi aggiunti depositati il 16 dicembre 2013:
per l’annullamento, previa sospensiva, degli ulteriori atti connessi ed in particolare
della determinazione dirigenziale del Comune di Barletta n. 1309 dell’1.10.2013, pubblicata dal 29/10 sino al 12.11.2013;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio;
di ogni atto e provvedimento, connesso e consequenziale;
per la declaratoria di nullità , invalidità ed inefficacia del contratto di appalto che il Comune è prossimo a sottoscrivere in esecuzione di precedenti atti, nonchè per la condanna al risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barletta e dell’A.I.A.S.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv. Maurizio Savasta, avv. Rossana Monica Danzi e avv. Ada Matteo, su delega dell’avv. Ugo Patroni Griffi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Cafagna società cooperativa e la Cooperativa sociale Shalom, riunite in a.t.i., hanno impugnato l’avviso di gara a procedura ristretta indetto dal Comune di Barletta per l’aggiudicazione dei servizi di trasporto comunale e provinciale per alunni con disabilità e di trasporto comunale per alunni della scuola dell’infanzia e dell’obbligo, servizi attualmente gestiti dalla cooperativa Shalom quale capogruppo di un r.t.i. con l’Autonoleggio Cafagna; le ricorrenti hanno precisato di avere comunque partecipato alla prima fase della procedura.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 14 L.R. 1064/2005, violazione dell’art. 17 CSA, mancata valutazione del costo del lavoro e degli oneri per la sicurezza, illegittimità del corrispettivo dell’appalto, nullità del bando per vizio del sinallagma contrattuale e impossibilità dell’oggetto, difetto di motivazione, contraddittorietà e difetto di istruttoria;
2. illegittimità , eccesso di potere per disparità di trattamento nella valutazione dell’offerta tecnica, commistione tra offerta tecnica e criteri per l’aggiudicazione;
3. violazione dell’art. 29 del codice dei contratti, esclusione dell’i.v.a. dall’importo a base d’asta, violazione della par condicio tra i concorrenti.
Si è costituito il comune di Barletta eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e chiedendone il rigetto nel merito.
Con motivi aggiunti le ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione provvisoria e definitiva dei servizi oggetto di gara deducendo l’invalidità derivata dai vizi della procedura concorsuale e l’illegittimità in via autonoma per i seguenti motivi:
1. violazione dell’art. 55 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili;
2. mancanza dei requisiti in capo all’AIAS, violazione della normativa in materia di trasporto di persone, difetto di autorizzazione, mancato possesso di mezzi per uso trasporto terzi.
Si è costituita anche l’affidataria AIAS eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e chiedendone il rigetto nel merito.
Alla camera di consiglio del 16 gennaio 2014, previo rituale avviso alle parti della possibilità di decisione in forma semplificata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso principale deve essere dichiarato irricevibile in quanto tardivo.
Ai sensi dell’art. 120 comma 5 cod. proc. amm. per l’impugnazione degli atti concernenti le procedure di affidamento di appalti pubblici “il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del bando impugnato è pacificamente avvenuta il 15 febbraio 2013, di tal che l’impugnativa, spedita per la notifica soltanto il 12 aprile 2013, risulta irricevibile in quanto tardiva.
L’irricevibilità del ricorso principale comporta poi l’inammissibilità dei motivi aggiunti.
Le ricorrenti, infatti, pur avendo inizialmente presentato la domanda di partecipazione alla gara, non hanno presentato l’offerta, ed hanno impugnato il bando contestando la determinazione del prezzo base fissato dalla stazione appaltante, che non avrebbe consentito la presentazione di una seria offerta economica poichè insufficiente alla copertura dei costi e dell’utile per lo svolgimento del servizio.
Con i motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione del servizio e sono state formulate censure sia di invalidità derivata che in via autonoma; tuttavia, l’ammissibilità di queste ultime deve considerarsi subordinata alla valida impugnazione del bando di gara, non potendo, in caso contrario, il soggetto che non ha partecipato alla procedura, e non è quindi titolare di alcuna posizione differenziata al riguardo, vantare un interesse strumentale alla ripetizione della stessa impugnandone l’esito.
Al riguardo deve rammentarsi che, nei ricorsi avverso le gare di appalto, pur dovendosi riconoscere in astratto l’azionabilità di posizioni di interesse strumentale, dirette cioè, come nel caso di specie, ad ottenere non l’aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame del merito dei motivi diretti a demolire la lex specialis di gara, o, comunque, il suo svolgimento, può avvenire solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, ancorato alla legittima partecipazione alla gara o alla valida impugnazione dell’esclusione (Cons. St., sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212, A.P. n. 4 del 2011).
Nell’ipotesi in esame, infatti, le ricorrenti, una volta dichiarato irricevibile il ricorso contro l’avviso di gara, ricadono nella posizione di chi non ha partecipato alla stessa, di talchè il loro interesse alla rinnovazione della procedura costituisce un interesse di mero fatto (T.A.R. Lazio Sez. II, n. 9551 del 20 novembre 2012).
Nè potrebbe comunque rilevare se l’aggiudicazione sia stata acquisita dal controinteressata in modo legittimo o meno, perchè la giurisdizione amministrativa non ha carattere oggettivo e, quindi, la funzione del Giudice non è quella di perseguire la legalità dell’azione amministrativa a prescindere dalla valutazione della legittimazione e interesse delle parti.
Di conseguenza i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili.
La peculiarità della controversia giustifica, comunque, la compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile;
dichiara inammissibili i motivi aggiunti;
compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario