- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Azione subordinata impugnatoria – Inammissibilità

2. Edilizia e urbanistica – Istanza accertamento di conformità – Diniego – Annullamento in autotutela – Silenzio – Illegittimità

1. Dev’essere dichiarato inammissibile il ricorso rivolto essenzialmente avverso il silenzio della p.A. nella parte in cui, sia pur in via subordinata, sia stata proposta – in caso di qualificazione del silenzio come tacito diniego ex art. 36 del D.P.R. 5.6.2001, n. 360 – azione di annullamento con connessa domanda di accertare la fondatezza della pretesa di conseguire favorevole istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 1 L.R. 23.11.2005, n. 16.

2. àˆ illegittimo il silenzio serbato dal Comune in seguito all’annullamento in autotutela di un precedente diniego sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 1, L.R. n. 16/2005 e all’apertura di un nuovo procedimento rimasto senza esito, con conseguente obbligo di concluderlo nel rispetto del contraddittorio procedimentale di cui all’art. 10 bis, L. 7.8.1990, n. 241 (nel caso di specie, il ricorrente aveva presentato istanza di accertamento di conformità per l’ampliamento, nei limiti di legge, di un manufatto al fine di tutelare le esigenze di portatori di handicap; dopo una richiesta di integrazione documentale, adempiuta dall’istante, è intervenuto preavviso di diniego e successivamente provvedimento reiettivo dell’istanza. A seguito di ricorso giurisdizionale l’Amministrazione ha annullato in autotutela l’impugnato diniego, comunicando l’avvio del procedimento di riesame e il termine di conclusione in giorni trenta, a cui tuttavia non ha fatto seguito alcun ulteriore provvedimento).

N. 00021/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01223/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2013, proposto da:
G. R., rappresentato e difeso dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, 25;

contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Lonero Baldassarra, con domicilio eletto presso Chiara Lonero Baldassarra in Bari, via P.Amedeo 26;

per l’annullamento
del silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla conclusione del procedimento di riesame relativo ad una istanza di accertamento di conformità per la realizzazione di un vano per le esigenze abitative di un portatore di handicap in Torre a Mare, alla strada La Penna n. 12;
nonchè ove occorra, per l’annullamento,
previa emissione di idonea misura cautelare, del provvedimento tacito di diniego formatosi sull’istanza di accertamento di conformità presentata in relazione all’immobile suindicato, ai sensi dell’art. 36 tu 380/01;
nonchè per l’accertamento
ai sensi dell’art. 34 lett. e), c.p.a., della conformità dell’opera realizzata dal ricorrente alla disciplina urbanistica comunale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori Saverio Profeta e Anna Valla;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Bari località Torre a Mare, ove risiede con la famiglia, premesso che il fratello R. F., convivente, è in situazione di handicap grave, in quanto affetto da ritardo mentale grave con innesto psicotico, secondo quanto comprovato dalla documentazione medica depositata in atti, assume di aver realizzato sul lastrico solare di sua proprietà , in assenza di titolo edilizio, un vano di 38,5 mq dedicato al soddisfacimento delle esigenze del fratello disabile che “necessita di spazi luminosi, arieggiati e distanti dal contesto abitativo, in quanto non tollera la visita di amici e parenti o ospiti la cui presenza in molte occasioni ha generato reazioni di agitazione psicomotoria e profonda inquietudine” (certificazione ASL Bari n. 11 del 16/11/2011).
Il ricorrente ha presentato istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 1 lr 16/2005 che, per gli edifici esistenti alla data del 31/12/2006, consente ampliamenti massimi di 120 mc e 45 mq, proprio a tutela delle esigenze di portatori di handicap, rientrando il manufatto realizzato nei limiti stabiliti dalla predetta norma.
Dopo una richiesta di integrazione documentale, soddisfatta dal ricorrente in data 20/12/2011, è intervenuto dapprima il preavviso di diniego e successivamente il provvedimento reiettivo dell’istanza, sul presupposto che l’immobile non risulterebbe esistente alla data del 31/12/2006.
Tale provvedimento è stato impugnato dal ricorrente con ricorso innanzi a questo Tribunale n. 508/2013; preso atto dell’illegittimità del provvedimento, il Comune di Bari ha annullato in autotutela l’impugnato diniego, comunicando l’avvio del procedimento di riesame e il termine di conclusione in giorni trenta.
A tale comunicazione non ha fatto seguito tuttavia alcun ulteriore provvedimento.
Il ricorrente ha proposto quindi il ricorso in esame, censurando anzitutto e in via principale, l’illegittima inerzia dell’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità , nonchè in via subordinata – ove il silenzio dovesse qualificarsi come tacito diniego ex art. 36 TU 380/01 – azione di annullamento con connessa domanda cautelare.
Il ricorrente deduce, relativamente al silenzio rifiuto, la violazione dell’art. 2 legge 241/90, nonchè in relazione alla subordinata azione impugnatoria, violazione degli artt. 3 legge 241/90, 1 lr 16/05 ed eccesso di potere sotto vari profili.
Il ricorrente chiede, altresì, l’accertamento ex artt. 31 e 34 cpa della fondatezza della pretesa di conseguire favorevole istanza di accertamento di conformità .
Si è costituto in giudizio il Comune di Bari, contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 7/11/2013 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
Rileva preliminarmente il Collegio che risulta anzitutto fondata la domanda posta in via principale, volta alla declaratoria della illegittimità della inerzia serbata dal Comune di Bari in ordine all’istanza di conformità di che trattasi.
L’obbligo di provvedere sull’istanza appare prioritario e preliminare rispetto alla domanda subordinata, anche in ragione della peculiarità della fattispecie, dovendosi conseguentemente escludersi l’ammissibilità e la rilevanza della subordinata domanda impugnatoria.
Ed invero, anche in ragione del preavviso di diniego di cui alla nota del Comune di Bari prot. 237936 del 23/10/2013, può escludersi la configurabilità dell’ipotesi del silenzio diniego ex art. 36 del TU 380/01, in relazione alla successiva evoluzione della fattispecie procedimentale.
Alla stregua della medesima richiamata nota recante preavviso di diniego del 23/10/2013, deve escludersi la fondatezza della domanda di accertamento ai sensi dell’art. 34 lett. “e” cpa, relativa alla fondatezza sostanziale della istanza di accertamento di conformità .
Il ricorso, dunque, appare fondato esclusivamente con riferimento alla richiesta di declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Bari, in ordine alla quale domanda deve ritenersi permanere l’interesse al ricorso, atteso che al preavviso di diniego citato non risulta aver fatto seguito l’adozione di alcun ulteriore provvedimento.
Con riferimento all’istanza di accertamento di conformità permane dunque l’obbligo del Comune di Bari di concludere il procedimento, nel rispetto del contraddittorio procedimentale di cui all’art. 10/bis legge 241/90.
Il ricorso va dunque accolto sotto tale profilo, con conseguente declaratoria della illegittimità del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione comunale.
Va pertanto dichiarato l’obbligo del Comune di Bari di definire il procedimento di che trattasi entro giorni sessanta dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza, disponendosi sin d’ora – per il caso di persistente inerzia del Comune di Bari – che a tanto provveda, entro l’ulteriore termine di giorni sessanta, il dirigente p.t. dell’Ufficio Urbanistico della Regione Puglia, o suo delegato, con spese a carico del Comune di Bari, che si liquidano sin d’ora nella misura di â‚¬ 1.500,00.
Le spese del presente giudizio, liquidate in â‚¬ 2.000,00, oltre accessori e rimborso CU, seguono la soccombenza e vanno poste a carico del Comune di Bari.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Bari, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in esame, in parte lo dichiara inammissibile, relativamente all’azione impugnatoria e alla domanda ex art. 34 cpa, ed in parte, relativamente all’impugnazione del silenzio rifiuto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di Bari di definire il procedimento di che trattasi entro giorni sessanta dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.
Dispone sin d’ora – per il caso di persistente inerzia del Comune di Bari – che a tanto provveda, entro l’ulteriore termine di giorni sessanta, il dirigente p.t. dell’Ufficio Urbanistico della Regione Puglia, o suo delegato, con spese a carico del Comune di Bari, che si liquidano anticipatamente nella misura di â‚¬ 1.500,00.
Condanna il Comune di Bari al rimborso, in favore del ricorrente, delle spese del presente giudizio che si liquidano in â‚¬ 2.000,00, oltre accessori e rimborso CU.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere, Estensore
Rita Tricarico, Consigliere