- Camera Amministrativa

Giurisdizione – Istruzione – Formazione graduatorie insegnanti – Impugnazione – Inerenza a procedure concorsuali ‘in senso stretto’ – Giurisdizione A.G.O.

Poichè la formazione delle graduatorie di insegnanti per un verso costituisce atto gestorio del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta instaurazione del rapposto di pubblico impiego e, per l’altro, non inerisce a una procedura concorsuale ‘in senso stretto’, la sua impugnazione è devoluta alla giurisdizione dell’A.G.O. ai sensi dell’art. 63, comma 1, D.Lgs. 30.3.2001, n. 165.

N. 00007/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01079/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1079 del 2007, proposto da:
Cardi Emanuele, rappresentato e difeso dall’avv. Gianmarino Chiappa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giancarlo Ruccia in Bari, corso Sonnino, n. 6/A;

contro
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – non costituito;
Conservatorio di Musica “Niccolò Piccinni” di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliato per legge in Bari, via Melo, n. 97;

nei confronti di
D’Amico Giannicola e Castaldo Angelo – non costituiti;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
“- della graduatoria d’istituto per il conferimento di incarichi a tempo determinato nella materia Organo e Composizione Organistica (F290), anno accademico 2006-2007, pubblicata dal Conservatorio “Niccolò Piccinni” di Bari in data 18.05.2007;
– dei verbali del 17.04.2007 e 24.04.2007 della Commissione esaminatrice operante presso il predetto Conservatorio per la materia Organo e Composizione Organistica, nonchè di tutti gli altri atti e provvedimenti adottati dalla ridetta Commissione esaminatrice in relazione all’espletamento delle operazioni concorsuali concernenti la valutazione dei titoli di studio, di servizio ed artistico – culturali e professionali dei docenti, interessati all’insegnamento a tempo determinato della citata materia, da inserire nell’apposita graduatoria di istituto cui attingere per il conferimento degli incarichi stessi, nonchè di ogni altro atto precedente alla pubblicazione della graduatoria stessa;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, e, in particolare, del provvedimento direttoriale di approvazione della ridetta graduatoria, allo stato non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Conservatorio di Musica “Niccolò Piccinni” di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 702 del 30 agosto 2007, di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori, l’avv. Francesco de’ Robertis e l’avv. dello Stato Lucrezia Principio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso, ritualmente notificato il 16 luglio 2007 e depositato il 30 luglio 2007, il sig. Emanuele Cardi ha chiesto l’annullamento della graduatoria d’istituto per il conferimento di incarichi a tempo determinato nella materia Organo e Composizione Organistica (F290), anno accademico 2006-2007, pubblicata dal Conservatorio “Niccolò Piccinni” di Bari in data 18 maggio 2007, dei verbali del 17 aprile 2007 e 24 aprile 2007 della Commissione esaminatrice operante presso il predetto Conservatorio per la materia Organo e Composizione Organistica, nonchè di tutti gli altri atti e provvedimenti adottati dalla suddetta Commissione esaminatrice in relazione all’espletamento delle operazioni concorsuali concernenti la valutazione dei titoli di studio, di servizio ed artistico – culturali e professionali dei docenti interessati all’insegnamento a tempo determinato della citata materia, da inserire nell’apposita graduatoria di istituto cui attingere per il conferimento degli incarichi stessi; ha chiesto altresì l’annullamento del provvedimento direttoriale di approvazione della graduatoria, allo stato non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti.
A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituito a resistere in giudizio il Conservatorio di Musica “Niccolò Piccinni” di Bari, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, chiedendo il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 29 agosto 2007, con ordinanza n. 702, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
Parte ricorrente ha presentato una memoria per l’udienza di discussione.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato in data 20 novembre 2013 ha altresì depositato la relazione illustrativa firmata dai due membri della Commissione esaminatrice.
Alla udienza pubblica del 21 novembre 2013 il Presidente, ritenendo di porre a fondamento dell’odierna decisione la questione di difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, rilevata d’ufficio, ha indicato la questione medesima in udienza ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. invitando nel contempo il difensore di parte ricorrente ad argomentare in merito, dandone atto a verbale.
Il difensore ha chiesto un rinvio per argomentare sul profilo di difetto di giurisdizione ed il Presidente ha disposto il differimento della trattazione della causa all’udienza pubblica del 17 dicembre 2013.
Parte ricorrente ha depositato una memoria nella quale, ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Alla udienza pubblica del 17 dicembre 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il Collegio, sebbene questo T.A.R. si sia pronunciato in sede cautelare, ritiene che nel presente ricorso difetti la giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che devolve a tale giudice, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il Collegio, confermando l’orientamento già fatto proprio da questa Sezione, ritiene che nella fattispecie oggetto di gravame non possa trovare applicazione la clausola di riserva in favore del giudice amministrativo prevista dal comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 per le controversie in materia di “procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, non trattandosi di vera e propria procedura concorsuale, non essendo prevista alcuna prova d’esame finalizzata alla comparazione dei candidati, ma un mero inserimento nelle graduatorie d’Istituto sulla base dei titoli predeterminati per legge, e considerato altresì che l’utilizzazione dei soggetti ai fini del conferimento degli incarichi a tempo determinato è solo eventuale (cfr. T.A.R. Bari, Sezione III, n. 612 del 22 marzo 2012 e 912 del 15 giugno 2011).
Al riguardo si condivide il recente insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 11 del 2011, già fatto proprio anche da questa Sezione: cfr. T.A.R. Bari, Sezione III, n. 612 del 22 marzo 2012 cit.) la quale, in ragione “della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto”, e sulla scorta delle ultime decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (nn. 10510, 14496 e 22805 del 2010; n. 3032 del 2011) ha avallato la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, così risolvendo un conflitto di giurisprudenza che, in subiecta materia, si era in precedenza registrato nelle varie decisioni del giudice amministrativo (e con superamento, tra l’altro, dell’opposta decisione assunta dalla medesima Adunanza plenaria con la pronuncia n. 8 del 2007).
Nel dettaglio, l’Adunanza Plenaria ha osservato che, con riferimento all’inserimento degli aspiranti nelle graduatorie scolastiche, deve ritenersi esclusa la configurabilità di una “procedura concorsuale” ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001: da un lato si è, infatti, in presenza di atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta instaurazione del rapporto di pubblico impiego (ciò, evidentemente, con riferimento a chi si trovi già collocato nelle graduatorie); dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo.
Nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente o ad esaurimento degli insegnanti – prosegue l’Adunanza plenaria – vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione. Inoltre, non può configurarsi l’eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori. Si tratta, invece, di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi: inserimento che avviene in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili, il che esclude comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali (cfr. TAR Piemonte, Sez. II, n. 1008 del 27 settembre 2012 e T.A.R. Molise, Sez. I, n. 766 del 19 dicembre 2012).
Sotto l’aspetto sostanziale l’istituto delle graduatorie degli insegnanti – dal che consegue la questione dell’accertamento del diritto alla giusta collocazione in graduatoria – consiste nella formazione di un elenco periodicamente aggiornato, in assenza di ogni margine di discrezionalità in ordine alla valutazione dei titoli e la utilizzazione dei soggetti ai fini dell’assunzione è soltanto eventuale.
Conclusivamente, alla luce di quanto sopra, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario.
La riproposizione della domanda è disciplinata dell’art. 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104.
Quanto alle spese si ritiene che, alla luce dell’esito della causa, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario, innanzi al quale la causa dovrà essere riproposta nei termini di cui all’art. 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore