- Camera Amministrativa

Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Micoprogetti arredo urbano – L.n. 2/2009 – Costruzione in assenza di permesso di costruire – Ordinanza di demolizione – Illegittimità – Ragioni

Ai sensi dell’art.23 della L.n. 2/2009, concernete la detassazione dei microprogetti di arredo urbano o di interesse locale affidati a cittadini organizzati o enti collettivi, la realizzazione di tali opere, in quanto destinate a confluire nel patrimonio indisponibile dell’ente, non è soggetta a permesso di costruire: onde è illegittima l’ordinanza di demolizione emanata dal Comune sul presupposto dell’assenza del titolo edilizio.

N. 01642/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01614/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1614 del 2012, proposto da:
Fabio Del Grosso, in qualità di amministratore e legale rappresentante p.t. del Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare, rappresentato e difeso dagli avv. ti Claudio Venditti e Enricomaria Orsitto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Cianciola in Bari, via Calefati, n. 266;

contro
Comune di Zapponeta – non costituito;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
“dell’ordinanza n. 4/12 di demolizione opere abusive prot. n.4804 del 07 agosto 2012, notificata al ricorrente in data 09 agosto 2012 e di tutti gli atti presupposti e conseguenziali,
e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento danni.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 917 del 12 dicembre 2012 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare e di fissazione dell’udienza pubblica del 24 ottobre 2013 per la discussione del ricorso nel merito;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante e udito per la parte ricorrente il difensore, l’avv. Claudio Venditti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone in fatto il sig. Fabio Del Grosso, amministratore e legale rappresentante p.t. del Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare del Comune di Zapponeta, che il citato Condominio, con nota acquisita al protocollo n. 1992 del 13 marzo 2009 del suddetto Comune, aveva comunicato che “al fine di contribuire al completamento dei servizi del villaggio, ha ritenuto opportuno deliberare la sistemazione di un’area scoperta nelle immediate vicinanze del Centro Commerciale con la realizzazione di uno spazio attrezzato da destinare alle riunioni condominiali a carattere generale e di uno spazio attrezzato da destinare a culto entrambi delimitati da aiuole ed alberi e con vialetti di accesso, come da progetto allegato”.
Riferisce che la Giunta Municipale dell’ente locale intimato, con deliberazione n. 26 del 28 aprile 2009, verificata la regolarità tecnica e la conformità agli strumenti urbanistici ed acquisito il parere di regolarità tecnica del responsabile del servizio ai lavori pubblici, aveva approvato la proposta tecnica presentata dal richiedente ex art. 23 della 1. n. 2 del 2009; che nella citata deliberazione era previsto, inoltre, che l’intervento, da realizzarsi a cura e spese del Condominio, dovesse ricadere sulle particelle di proprietà comunale individuate al catasto al foglio 109 part. lle nn. 162-1418-1419-1423-1425; aggiunge che il 21 maggio 2009 era stata stipulata la convenzione tra il Comune di Zapponeta ed Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare tesa a disciplinare in maniera ancor più dettagliata i rapporti intercorrenti con l’Ente, in adempimento a quanto già stabilito con la delibera del 28 aprile 2009 n. 26; che inoltre era stato comunicato al Comune di Zapponeta l’inizio dei lavori di realizzazione delle opere approvate ed in data 28 giugno 2010, dopo il collaudo, le medesime opere erano state ultimate ed accatastate.
Espone altresì che, però, in data 9 agosto 2012, il Comune intimato gli aveva notificato, in qualità di amministratore del Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare, l’ordinanza di demolizione di opere abusive n. 4/12 prot. n.4804 del 7 agosto 2012 come di seguito motivata: “Constatata l’inesistenza di PdC o DIA si contesta la violazione dell’art. 35 – 31 D.P.R. n. 380/2001 e ss. mm. per l’inesistenza del titolo concessorio”.
Riferisce infine che il 5 ottobre 2012 aveva presentato istanza di autotutela chiedendo all’amministrazione comunale di annullare la suddetta ordinanza evidenziandone sia profili d’illegittimità , sia la circostanza fattuale che le opere contestate “furono autorizzate dalla giunta municipale del Vostro Comune giusta deliberazione del 28 aprile 2009 n. 26 cui seguì la convenzione del 21 maggio 2009 n. 69 di rep.”; che tale istanza era stata rigettata con nota prot. n. 5862 del 31 ottobre 2012.
Il sig. Fabio Del Grosso, in qualità di amministratore e legale rappresentante p.t. del Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare del Comune di Zapponeta, ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 14 novembre 2012 e depositato il 23 novembre 2012, con il quale ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 4/12 di demolizione di opere abusive prot. n.4804 del 7 agosto 2012, notificata in data 9 agosto 2012, adottata nei suoi confronti dal citato Comune; ha chiesto altresì la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.
A sostegno del gravame parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura: 1.violazione di legge, violazione dell’art. 23 della l. n. 2/2009 e dell’art. 7 del d.p.r. n. 380/2001; ad avviso di parte ricorrente il citato art. 23, recante “Detassazione dei microprogetti di arredo urbano o di interesse locale operati dalla società civile nello spirito di sussidiarietà “, che assume essere stato violato, disciplinerebbe una specifica procedura per la realizzazione di opere di interesse locale.
Il legislatore, infatti, nello spirito del principio di sussidiarietà orizzontale, avrebbe previsto tale iter procedurale per agevolare la realizzazione di opere di rilevanza pubblica da parte di cittadini organizzati o di enti collettivi privati i quali, al contempo, dovrebbero farsi carico dei costi per il compimento delle opere stesse; l’art. 23, al comma 2, delineerebbe in maniera chiara le fasi procedimentali da osservare e dal portato letterale del medesimo articolo si desumerebbe facilmente che, qualora l’ente comunale non avesse considerato conforme alla normativa urbanistica la proposta effettuata, non avrebbe provveduto sulla stessa, impedendo, di fatto, la realizzazione dell’opera oggetto della proposta.
Sostenere che, nel caso di specie, si sarebbe dovuto osservare l’iter procedimentale del permesso di costruire, con successivo rilascio dello stesso, sarebbe, quindi, assolutamente infondato in diritto; peraltro parte ricorrente evidenzia come il suddetto art. 23 non faccia minimamente richiamo al permesso di costruire.
Infine il sig. Del Grosso lamenta che il Comune di Zapponeta non avrebbe considerato che l’art. 23 della 1. n. 2/2009, attese le fasi procedurali, la tipologia e la rilevanza delle opere da realizzare, nonchè l’effetto acquisitivo della proprietà delle stesse, dovrebbe essere letto in combinato con l’art. 7, comma 1, lett. c), del d. p. r. n. 380/2001, che contemplerebbe ipotesi relative all’attività edilizia delle pubbliche amministrazioni per le quali le disposizioni afferenti il permesso di costruire non troverebbero applicazione.
2. Eccesso di potere per contraddittorietà fra provvedimenti in quanto l’ordinanza impugnata si porrebbe in contraddizione con atti precedentemente legittimamente adottati dalla stessa amministrazione in riferimento al medesimo oggetto. Più in particolare con la deliberazione del 28 aprile 2009 n. 26 e con la successiva convenzione del 21 maggio 2009 n. 69 rep. Il Comune avrebbe infatti autorizzato l’esecuzione di quelle stesse opere che con l’ordinanza di demolizione n. 4/12 considererebbe abusive e, come tali, da demolire.
3. Violazione degli artt. 31 e 35 del d.p.r. n. 380/2001 in quanto tali articoli, espressamente richiamati nel provvedimento impugnato, non disciplinerebbero l’ipotesi nella quale l’ente locale risulti essere proprietario delle opere da demolire, diritto che nella fattispecie oggetto di gravame sarebbe sorto con l’approvazione della proposta tecnica ex art. 23 della 1. n. 2/2009.
Considerato che l’art. 23 al comma 3 prevede che “Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente”, tale previsione di legge avrebbe determinato in capo all’ente locale l’acquisto della proprietà dei beni realizzati a prescindere da atti formali di trasferimento; di tale effetto se ne darebbe menzione sia nella deliberazione del 28 aprile 2009 n. 26 (p.4), che nella convenzione del 21 maggio 2009 rep. 69 (art.7); alla luce di quanto sopra, per effetto di legge, le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione sarebbero di proprietà del Comune di Zapponeta.
Il sig. Del Grosso ha chiesto altresì il risarcimento dei danni che sarebbero stati prodotti dal legittimo affidamento ingenerato nel Condominio dal Comune di Zapponeta, qualora questo adito Tribunale reputi legittima l’ordinanza impugnata e, pertanto, rigetti la domanda di annullamento proposta.
Ad avviso di parte ricorrente l’ente locale intimato, pur avendo l’obbligo di vigilanza ai sensi dell’art.27 del d.p.r. n. 380/2001, oltre ad approvare il progetto con la delibera di giunta municipale ed a stipulare la successiva convenzione, ben avrebbe potuto fermare i lavori nel corso della realizzazione dell’opera, lavori che, invece, sarebbero terminati senza alcuna doglianza da parte del Comune di Zapponeta; inoltre, all’attualità , sia la delibera del 28 aprile 2009 n. 26 che la convenzione del 21 maggio 2009 n.69 rep. sarebbero vigenti e dispiegherebbero i loro effetti.
Elemento significativo dell’affidamento, rilevante nel caso di specie e così in materia urbanistico – edilizia, sarebbe il decorso del tempo che consoliderebbe situazioni al punto da impedire il ritiro di un atto da parte della P.A. anche qualora ne venga acclarata l’illegittimità ; sussisterebbero, per le ragioni precedentemente allegate e provate, la condotta, la colpa ed il nesso di causalità .
I danni sofferti sarebbero almeno pari ai costi sostenuti per la realizzazione delle opere oggetto della delibera del 28 aprile 2009 e della convenzione del 21 maggio 2009 rep. 69 e, pertanto, di â‚¬ 50.000,00 come previsto in quest’ultima.
Parte ricorrente ha prodotto documentazione.
Il Comune di Zapponeta non si è costituito a resistere in giudizio.
Alla camera di consiglio del 12 dicembre 2012, con ordinanza n. 917, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare “tenuto conto in particolare che il Comune di Zapponeta, con deliberazione della Giunta Comunale n. 26 del 28 aprile 2001 aveva autorizzato, ai sensi dell’art. 23 (recante Detassazione dei microprogetti di arredo urbano o di interesse locale operati dalla società civile nello spirito della sussidiarietà ) del D.L. n. 185 del 2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2 del 2009, il Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare “all’esecuzione dei lavori” per cui è causa, “senza alcun onere a carico dell’ente” ed aveva stabilito che “le opere realizzate, a ultimazione dei lavori, saranno acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente”; con la medesima ordinanza è stata disposta la fissazione dell’udienza pubblica del 24 ottobre 2013 per la discussione del ricorso nel merito.
All’udienza pubblica del 24 ottobre 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Colgono nel segno le censure di cui al primo motivo di ricorso con le quali parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata per violazione di legge e specificatamente dell’art. 23 della legge n. 2 del 2009.
Il d.l. n. 185 del 2008 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito con modificazioni dalla legge n. 2 del 2009, all’art. 23 – Detassazione dei microprogetti di arredo urbano o di interesse locale operati dalla società civile nello spirito della sussidiarietà , per quello che in questa sede interessa, ai commi 1, 2 e 3 prevede: “1. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità , nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi di cui al presente comma. 2. Decorsi 2 mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l’ente locale può, con motivata delibera, disporre l’approvazione delle proposte formulate ai sensi del comma 1, regolando altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione. La realizzazione degli interventi di cui al presente articolo che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. 3. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente.”.
Il Collegio, concordando con la prospettazione di parte ricorrente, e confermando quanto rappresentato con l’ordinanza di accoglimento della domanda incidentale di sospensione cautelare, ritiene che nella fattispecie oggetto di gravame il Comune di Zapponeta, con la deliberazione della Giunta Comunale n. 26 del 28 aprile 2001, aveva autorizzato i lavori per cui è causa non ai sensi del d.p.r. n. 380 del 2001, erroneamente richiamato nel provvedimento impugnato, ma ai sensi della legge d.l. n. 185 del 2008 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito con modificazioni dalla legge n. 2 del 2009; tale legge costituisce una legge speciale che all’art. 23 (recante Detassazione dei microprogetti di arredo urbano o di interesse locale operati dalla società civile nello spirito della sussidiarietà ) disciplina un apposito procedimento che non richiede il rilascio del permesso di costruire, contrariamente da quanto indicato nell’ordinanza oggetto di gravame.
Il prescritto procedimento è stato legittimamente seguito dal Comune intimato; come previsto dalla citata norma soprarichiamata, infatti, dopo aver disposto l’approvazione della proposta formulata dal Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare in data 13 marzo 2009, come espressamente rappresentato nella delibera di approvazione, ai sensi del comma 1, concernente l’intervento da realizzarsi a cura e spese del Condominio ricorrente, ricadente sulle particelle di proprietà comunale individuate al catasto al foglio 109 part. lle nn. 162-1418-1419-1423-1425, ha regolato “altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione” mediante la stipula della convenzione in data 21 maggio 2009.
In particolare nella citata convenzione all’art. 3 è stato disposto che “Le opere realizzate, ad ultimazione dei lavori, così come previsto dal comma 3 dell’art. 23 della Legge 2/2009, saranno acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile del Comune di Zapponeta e le stesse saranno regolarmente accatastate a cura e spese del Condominio a nome del Comune di Zapponeta già in base al presente atto. Dette opere saranno realizzate a totali ed esclusive spese del Condominio e a tal fine se ne stima il costo in â‚¬ 50.000,00 (euro cinquantamila/00).”
Conclusivamente, il Collegio ritiene che i profili di illegittimità dedotti con le sopra illustrate censure abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicchè la fondatezza delle stesse censure comporta l’accoglimento della domanda demolitoria dell’odierno ricorso con l’assorbimento degli ulteriori motivi d’impugnazione ed il conseguente annullamento dell’ordinanza n. 4/12 di demolizione delle opere abusive prot. n.4804 del 7 agosto 2012, adottata dal Comune di Zapponeta nei confronti del sig. Fabio Del Grosso, in qualità di amministratore e legale rappresentante p.t. del Condominio Villaggio Turistico Foggia Mare.
La domanda per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni che sarebbero stati prodotti dal legittimo affidamento ingenerato dal Comune di Zapponeta, in quanto proposta in via subordinata qualora questo adito Tribunale avesse reputato legittima l’ordinanza impugnata, deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, essendo stata accolta la domanda demolitoria.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistano giusti motivi per compensare integralmente le spese tra le parti, tenuto conto della inammissibilità della domanda risarcitoria e della condanna già liquidata nella fase cautelare in favore di parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda demolitoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore