- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Esame dei motivi – Aggiudicazione – Predeterminazione dei sub-punteggi – Motivo assorbente – Priorità

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Aggiudicazione valutazione dell’offerta – Criteri di valutazione – Interesse strumentale – Sussiste

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Commissione giudicatrice – Sub-punteggi di valutazione – Previsione della lex specialis – Necessità

1. Per ragioni di economia processuale, nell’ambito di un’impugnazione relativa ad una gara d’appalto proposta avverso la valutazione dell’offerta tecnica e la determinazione dei subpunteggi di valutazione stabilita dalla commissione di gara, deve essere esaminata prioritariamente la censura relativa all’individuazione dei subpunteggi, in quanto attinente ad una fase anteriore e prodromica a quella di valutazione dell’offerta.

2. Nei giudizi di impugnazione delle gare ad evidenza pubblica, sussiste l’interesse strumentale al ricorso anche da parte di una concorrente collocatasi in una posizione comunque non favorevole in graduatoria, laddove oggetto di censura siano le modalità e i criteri applicati alla valutazione dell’offerta tecnica, con conseguente interesse alla ripetizione della gara.

3. Vìola il quarto comma dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici la Commissione giudicatrice della gara d’appalto che determini i sub-punteggi al momento dell’adozione dei moduli da utilizzare per la valutazione delle offerte, determinando, detta scelta, un’illegittima integrazione del sistema di valutazione delle offerte, esclusivo onere della stazione appaltante nel bando di gara: la piena conoscenza, sin dal momento dell’indizione della gara, degli elementi che determineranno la valutazione dell’offerta da parte della stazione appaltante garantisce, infatti, la par condicio dei concorrenti.
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Vedi Cons. St., sez. VI, ric. n. 1810 – 2014; sentenza 4 settembre 2014, n. 4514 – 2014

N. 01596/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00700/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 700 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Abate Gimma, n. 147;

contro
Universita’ degli Studi di Foggia, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, n. 97;

nei confronti di
Pulitori e Affini S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso il medesimo in Bari, via Torre Tresca n. 2/A;

per l’annullamento
– del decreto del Direttore Generale, prot. n. 10828-X/4 (rep. D.D. n. 325-2013) del 23.4.2013, di aggiudicazione definitiva dell’appalto per i servizi di pulizia ordinaria (giornaliera e periodica) e straordinaria, per le esigenze dell’Università degli Studi di Foggia, alla ditta Pulitori e Affini S.p.A.”;
– dei verbali di gara n. 5 del 17.4.2013, n. 6 del 18.4.2013 e n. 7 del 23.4.2013, afferenti alle attività di valutazione delle offerte tecniche e dell’offerta economica delle ditte concorrenti, alla compilazione della graduatoria finale e all’aggiudicazione provvisoria della gara;
nonchè di ogni altro atto, antecedente e/o susseguente, comunque connesso, ancorchè non conosciuto, ivi compreso il modulo di valutazione delle offerte tecniche adottato dalla commissione di gara;
per la declaratoria di inefficacia
del contratto d’appalto, ove stipulato, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c), o comunque dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010;
e, con motivi aggiunti:
come da motivi di ricorso presentati in data 30 maggio 2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Foggia e di Pulitori e Affini S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Roberto D’Addabbo, avv. Michele Perrone e avv. dello Stato Ines Sisto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, classificatasi sesta alla gara d’appalto indetta dall’Università degli Studi di Foggia, per l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria e straordinaria per la durata di 3 anni, ha impugnato gli atti in epigrafe con un unico articolato motivo di ricorso e con successivi motivi aggiunti.
In particolare ha censurato gli atti di gara per violazione di legge (art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006; art. 283 e allegato P del D.P.R. n. 207/2010), violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto svariati profili (travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, imperscrutabilità della motivazione, illogicità , sviamento, violazione dei principi di trasparenza, par condicio, imparzialità e buon andamento), deducendo che:
a) la commissione, dopo aver assegnato i punteggi alle offerte tecniche, non avrebbe effettuato la riparametrazione, applicando invece un metodo di attribuzione dei punteggi difforme dalle previsioni normative di settore e della disciplina di gara, con ciò alterando il rapporto prezzo/qualità stabilito dalla stessa stazione appaltante in sede di bando;
b) benchè l’art. 5 del disciplinare preveda, per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, l’utilizzo del metodo aggregativo compensatore, che avrebbe dovuto condurre con estrema probabilità all’assegnazione di punteggi finali corrispondenti a numeri decimali, i punteggi attribuiti dalla commissione a ciascun concorrente per ogni singolo criterio sarebbero tutti numeri interi. Ciò indurrebbe a ritenere che la commissione abbia erroneamente seguito una diversa metodologia nella valutazione delle offerte tecniche;
c) il disciplinare di gara, pur individuando dei subcriteri, non avrebbe previsto alcun sottopunteggio per gli stessi, con la conseguenza che i punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche sarebbero viziati ed inattendibili.
A seguito dell’accesso ai moduli di valutazione delle offerte tecniche adottati dalla commissione di gara, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendo:
1) violazione dei principi di trasparenza e par condicio tra i concorrenti, di imparzialità e buon andamento, atteso che i moduli per la valutazione non sarebbero stati allegati ai verbali di gara;
2) violazione di legge ed eccesso di potere, nei termini già esposti nel ricorso principale, sotto i seguenti profili:
a) la commissione di gara avrebbe introdotto i sottopunteggi in relazione ai sottocriteri solo attraverso i moduli di valutazione, in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, che impone la predeterminazione, in sede di bando, dei criteri e subcriteri, con i rispettivi punteggi. In tal modo i concorrenti non sarebbero stati posti nella condizione di conoscere preventivamente il peso che ognuno dei subcriteri avrebbe assunto nell’ambito della valutazione complessiva dell’offerta tecnica e, quindi, di poter calibrare quest’ultima adeguatamente;
b) dai moduli di valutazione adoperati dalla commissione risulterebbero confermate le censure già formulate con il ricorso principale sub a) e b);
3) violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza e sviamento, in quanto l’Amministrazione intimata, nonostante la proposizione del ricorso e sebbene non fosse decorso il termine dilatorio di cui all’art. 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006, avrebbe dato corso, già dal giorno 1 giugno 2013, all’avvicendamento nell’appalto, con l’immissione in servizio della controinteressata.
La ricorrente, in definitiva, chiede l’annullamento della procedura e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria.
Si sono costituiti l’Università degli Studi di Foggia e la controinteressata Pulitori e Affini S.p.a., eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone comunque il rigetto in quanto infondato.
In particolare, il ricorso sarebbe inammissibile, da una parte, per carenza d’interesse, in quanto la ricorrente, collocatasi al sesto posto in graduatoria, non avrebbe dimostrato il superamento della cd. “prova di resistenza”; dall’altra perchè la ricorrente non ha impugnato il disciplinare di gara, il quale nulla prevede con riguardo alla riparametrazione e ai subpunteggi. L’impugnativa sarebbe inoltre inammissibile anche per via della genericità delle censure mosse avverso la illegittima definizione dei sottopunteggi da parte della commissione.
La controinteressata, con ricorso incidentale, ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla gara del Consorzio Nazionale Servizi per violazione delle previsioni del disciplinare di gara, violazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 e violazione della par condicio, sulla base dell’assunto che tra le condizioni disciplinanti la cauzione provvisoria, rilasciata dalla ricorrente, mancherebbe la rinuncia da parte del garante all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, c.c.
Alla camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 372/2013, ritenendo sussistente il requisito del fumus, “risultando documentalmente (v. All. 4 dei documenti depositati in data 25.6.2013 dall’Avvocatura dello Stato; allegato ai motivi aggiunti; doc. 9 allegato alla memoria depositata in data 25.6.2013 da Pulitori e Affini S.p.A.) che la commissione di gara ha aggiunto, nei moduli utilizzati per la valutazione delle offerte tecniche, dei subpunteggi in corrispondenza dei subcriteri individuati dalla lex specialis”.
Avverso l’ordinanza cautelare è stato proposto appello al Consiglio di Stato, che ha respinto il gravame non ravvisando “allo stato un pregiudizio di carattere grave ed irreparabile connesso all’esecuzione dell’ordinanza impugnata”.
Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Invertendo l’ordine delle censure seguito in ricorso, il Collegio, per ragioni di economia processuale, ritiene di dover esaminare prioritariamente il secondo motivo, sub a), dei motivi aggiunti, in considerazione del suo carattere assorbente rispetto alle ulteriori doglianze, in quanto diretto a censurare gli atti con i quali la commissione di gara ha individuato i sottopunteggi e, pertanto, relativo ad una fase della procedura anteriore rispetto a quella nella quale si collocano le attività di valutazione delle offerte tecniche, censurate con gli altri motivi.
2.1. Così individuato l’ordine di trattazione dei motivi, si può prescindere dalle eccezioni preliminari, divenute irrilevanti, ad eccezione di quella di inammissibilità per carenza di interesse, sollevata dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata sulla base dell’assunto che la ricorrente non avrebbe dato dimostrazione del superamento della “prova di resistenza”.
Al riguardo non si ravvisano ragioni per discostarsi da quanto già rilevato dalla Sezione nella fase cautelare (v. ord. n. 372/2013), laddove si è evidenziato che “il ricorso, in quanto diretto a censurare le attività di valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione di gara, è supportato da un adeguato interesse strumentale alla eventuale ripetizione della gara, pur essendo stato presentato da una concorrente classificatasi al sesto posto in graduatoria”, dovendosi in questa sede aggiungere che le stesse considerazioni valgono, a maggior ragione, con riguardo alle censure afferenti alla fase prodromica rispetto alle attività di valutazione delle offerte.
L’eccezione va pertanto respinta.
2.2. Nel merito, il motivo è fondato.
Al riguardo, in linea con quanto già ritenuto nella fase cautelare, deve rilevarsi che costituisce una circostanza di fatto provata documentalmente (v. all. 4 dei documenti depositati in data 25.6.2013 dall’Avvocatura dello Stato; allegato ai motivi aggiunti; doc. 9 allegato alla memoria depositata in data 25.6.2013 da Pulitori e Affini S.p.A.), peraltro incontestata, l’individuazione, da parte della commissione di gara, di sottopunteggi, relativi ai sottocriteri, non già – come avvenuto per questi ultimi – al momento della predisposizione della lex specialis, ma nel momento, successivo, di elaborazione dei moduli da utilizzare per la valutazione delle offerte tecniche.
2.2.1. L’attività posta in essere dalla commissione di gara, sotto questo profilo, risulta non conforme al dettato normativo di cui all’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, a tenore del quale “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.
2.2.2. Secondo la giurisprudenza, specialmente quella formatasi dopo la modifica del comma 4 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (introdotta dal D.Lgs. n. 152 del 2008), la commissione di gara non può integrare il sistema di valutazione delle offerte, poichè non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis, dovendo essere rispettati i principi di legalità , buon andamento, imparzialità , par condicio e trasparenza, rivenienti dall’art. 97 Cost. (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II quater, n. 2302/2012; C.d.S., Sez. V, n. 3359/2010; cfr. C.d.S., Sez. V, n. 7256/2010).
Decisiva appare sul punto la sentenza 24 gennaio 2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, ove si evidenzia la necessità che “tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte … infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi … pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti … gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici”.
Insomma, secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante (C.d.S., Sez. V, n. 7256/2010, cit.; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II quater, n. 2302/2012, cit.).
Il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice (C.d.S., Sez. IV, n. 2189/2008; v. anche T.A.R. Sicilia – , Sez. III, n. 1071/2011; T.A.R. L’Aquila n. 182/2011; C.d.S., Sez. III, n. 1749/2011; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 6717/2010; T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, n. 5234/2011).
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale così delineato, il motivo deve essere accolto.
2.3. La fondatezza di questo motivo implica la necessità di esaminare il ricorso incidentale.
Al riguardo, come già rilevato dal Collegio nella fase cautelare e definitivamente confermato dalla ulteriore documentazione prodotta dalla ricorrente (v. copia conforme all’originale della polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria Unipol n. 767/96/5667153, rilasciata dall’Università degli Studi di Foggia in data 1.10.2013 e depositata dalla ricorrente in data 2.10.2013), non può che ribadirsi la palese infondatezza del gravame incidentale, risultando acclarato che la polizza in questione, a pag. 2, art. 4, contiene l’espressa rinuncia del garante all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., comma 2.
2.4. Da ultimo, non può trovare accoglimento la domanda volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto, atteso che, sulla base degli atti di causa, come peraltro dedotto dalla controinteressata, non risulta ancora stipulato alcun contratto.
In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto, con assorbimento di ogni altro motivo di gravame. Conseguentemente la procedura di gara deve essere annullata.
In considerazione della natura della censura accolta, tuttavia, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio nei confronti della società controinteressata; per analoghe ragioni, condanna invece l’Università degli Studi di Foggia alla rifusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, come liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di giudizio nei confronti della società controinteressata e condanna l’Università degli Studi di Foggia alla rifusione in favore della società ricorrente della somma pari a â‚¬ 2000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e importo del contributo unificato effettivamente versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore