Contratti pubblici – Esecuzione – Ordine di restituzione della piscina comunale rivolto al precedente gestore – Nelle more della nuova procedura concorsuale – Fattispecie 

 
Dev’essere sospesa per violazione del principio di proporzionalità  la determina del Comune  che, nell’indire una procedura negoziata per l’affidamento della gestione della piscina comunale, vieti  al gestore che attualmente la detiene (e che è risultato il miglior offerente nella procedura negoziata) di utilizzarla, ordinandogli di restituirla con effetto immediato. 
 

N. 00643/2013 REG.PROV.CAU.
N. 01294/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1294 del 2013, proposto da:

Associazione Sportiva Dilettantistica – A.S.D. – Monopoli Nuoto, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

contro
Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Nocera, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Semeraro in Bari, via Dante n. 51; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della nota del Comune di Monopoli, Area organizzativa V, prot. n. 0048274/2013 del giorno 8.10.2013, a firma del Dirigente responsabile Dr. Lorenzo Calabrese – avente ad oggetto: “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento in concessione della gestione della piscina di proprietà  del Comune di Monopoli e dei servizi complementari per la durata di nove mesi con decorrenza presumibile dall’1.10.2013 fino al 30.06.2014, eventualmente rinnovabile, nelle more dell’espletamento della procedura in ambito CE per l’assegnazione della concessione pluriennale. Divieto uso del complesso natatorio in assenza dell’aggiudicazione definitiva della gara. Ordine di restituzione della piscina” – con la quale la menzionata Amministrazione ha ordinato la restituzione della piscina comunale e delle strutture annesse, con chiavi di accesso e dotazioni strumentali, entro giorni 6 naturali e consecutivi dalla ricezione a mezzo p.e.c.;
di ogni e qualsivoglia altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Ada Matteo, su delega dell’avv. E. Sticchi Damiani, e avv. Pierluigi Nocera;
 

Considerato che la controversia non riguarda un’occupazione abusiva, in mancanza di qualsivoglia titolo concessorio, bensì coinvolge la verifica dell’azione autoritativa dell’Amministrazione incidente sull’intera economia del rapporto, del quale il giudice è chiamato a dare la presupposta qualificazione giuridica e a chiarirne la regolamentazione, sicchè, prima facie, non appare fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Monopoli;
considerato che dalla corrispondenza tra le parti (dalla determina 17 aprile 2013 e dalla nota dell’associazione 24 giugno 2013) non si evince inequivocabilmente che l’utilizzo della piscina, da parte della ricorrente, nelle more del perfezionamento della gara per l’individuazione del gestore (gara nella quale risulta il miglior offerente), sia del tutto carente di legittimazione;
considerato che l’eventuale esercizio dell’autotutela, rientrante nella sfera più ampia della discrezionalità  amministrativa, non può che collegarsi ad un interesse pubblico concreto valutato secondo il canone della proporzionalità ;
considerato pertanto che si rinvengono nella fattispecie i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
considerato che il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese della fase cautelare;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) accoglie la suindicata istanza cautelare e per l’effetto:
a) sospende allo stato degli atti la nota impugnata;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 giugno 2014.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente FF, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)