- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Controinteressato – Individuazione – Comune aggregato ad Ente attuatore – Ricorso – Notifica – Necessità – Esclusione

2. Contratti pubblici – Gara – Copertura finanziaria – Mancanza – Nullità – Sussiste

3. Contratti pubblici – Gara – Copertura finanziaria – Mancanza – Responsabilità precontrattuale – Sussiste

4. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Responsabilità precontrattuale – Violazione interesse negativo – Danno patrimoniale – Spese inutilmente sostenute – Quantificazione del danno – Fattispecie

1. Non rivestono la figura di controinteressati i Comuni meramente aggregati ad altra Amministrazione comunale alla quale, in base ad una convenzione con la Regione, è affidato il ruolo di ente delegato responsabile per l’attuazione di un progetto; pertanto, il ricorso non deve esser notificato agli altri Comuni, che rimangono legati al Comune capofila solo da un rapporto interno.

2. E’ legittima la deliberazione che dichiara nulla una procedura di gara per l’affidamento di un servizio espletata in assenza di copertura finanziaria, senza che possa assumere alcun rilievo di segno contrario la ventilata ipotesi di rimodulazione dei finanziamenti ormai scaduti.

3. Il GA, cui spetta la relativa giurisdizione ex art.133 del c.p.a., deve verificare la correttezza del comportamento della p.A. nella fase delle trattative e della formazione del contratto, per accertare se, in caso contrario, sussistano i presupposti della responsabilità precontrattuale, che comporta la risarcibilità dei danni derivanti da violazione dell’interesse negativo (fattispecie di annullamento di gara per mancanza di copertura finanziaria, senza che all’aggiudicatario, nel corso della procedura, fosse mai stata comunicata questa circostanza).

4. Nella quantificazione del risarcimento del danno per violazione dell’interesse negativo, appare equo riconoscere il 75% dell’importo corrispondente al primo SAL di un appalto di servizi, qualora la p.A., in occasione del “collaudo pre-operativo” con esito positivo di un sistema informatico, abbia chiesto di apportare al progetto una serie di integrazioni e di modifiche.
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Vedi Cons. St., sez. V, ordinanza 16 maggio 2014, n. 2039 – 2014; ric.1320 – 2014 e n. 1480 – 2014; sentenza 23 febbraio 2015, n. 857 – 2015; ord. caut. 14 gennai 2016, n. 43 – 2016

N. 01534/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00383/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 383 del 2013, proposto dalla Links Management & Technology S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

contro
Comune di San Ferdinando di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Fabiano Amati, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 147;

per l’annullamento
della deliberazione di G.C. di San Ferdinando di Puglia n. 15 del 16.1.2013, pubblicata il 24.1.2013 e comunicata all’odierno ricorrente in data 8.2.2013, con la quale è stato dichiarato nullo il procedimento amministrativo inerente alla gara ad evidenza pubblica approvata con determinazione dirigenziale n. 401 del 27 luglio 2010, relativa all’affidamento del servizio per la valorizzazione del patrimonio culturale ambientale e tourist automation attraverso la fornitura di hardware, software, prodotti e servizi di realizzazione di contenuti digitali e di una piattaforma infotelematica;
di ogni ulteriore provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonchè, in via subordinata
per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a cagione della condotta tenuta dall’Amministrazione resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Ferdinando di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Sergio De Giorgi, su delega dell’avv. Saverio Sticchi Damiani, e avv. Federico Rutigliano, su delega dell’avv. Fabiano Amati;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
A. La Links Management & Technology S.p.A. impugna la deliberazione consiliare del Comune di San Ferdinando di Puglia 16 gennaio 2013 n. 15, con la quale è stata dichiarata nulla la gara per l’affidamento del servizio di valorizzazione del patrimonio culturale ambientale e di tourist automation per l’itinerario turistico-culturale normanno-svevo-angioino/polo territoriale BAT attraverso la fornitura di hardware, software, prodotti e servizi di realizzazione di contenuti digitali e di una piattaforma infotelematica. L’appalto, i cui atti d’indizione erano stati approvati con determinazione dirigenziale n. 401 del 27 luglio 2010, erano aggiudicati definitivamente al RTI Telecom Italia S.p.A. – Links Management e Technology S.p.A. (che aveva offerto â‚¬ 1.169.000,00, IVA esclusa), con determinazione gestionale I settembre 2011 n. 293.
La ricorrente chiede altresì, in via subordinata, il risarcimento del danno subito e subendo dalla medesima a cagione della condotta tenuta dall’Amministrazione resistente.
Deduce i seguenti motivi:
I. eccesso di potere per errata presupposizione in fatto e in diritto; difetto d’istruttoria e vizio di motivazione;
II. eccesso di potere, erronea e falsa interpretazione ed applicazione di legge; irragionevolezza manifesta; sviamento;
III. eccesso di potere per irragionevolezza manifesta, contraddittorietà ; sviamento.
Costituitosi il Comune, l’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione 11 aprile 2013 n. 208, per le seguenti ragioni:
“Considerato che la circostanza evidenziata nella deliberazione della Giunta del Comune di San Ferdinando di Puglia 16 gennaio 2013 n. 15 (ovvero la mancata preventiva copertura finanziaria del progetto), in base alla quale è stato determinato il venir meno dell’aggiudicazione in favore della ricorrente della gara per l’affidamento del servizio di valorizzazione del patrimonio culturale e ambientale, pare confermata dalla ricostruzione della vicenda operata dall’Amministrazione municipale;
Considerato peraltro che l’eventuale domanda di risarcimento dei danni effettivamente subiti dalla Links Management & Technology s.p.a. è d’affrontare nella più appropriata sede del merito”.
Il Consiglio di Stato (Sezione quinta) ha accolto l’appello cautelare ai fini della per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, decimo comma, del codice del processo amministrativo, “Ritenuto che la vicenda fattuale sottoposta all’esame del Collegio rivesta particolare complessità in relazione agli opposti elementi forniti dalle parti circa la conclusione della procedura di finanziamento, da parte della Regione Puglia, del servizio di cui si tratta;
Ritenuto che l’interesse alla misura cautelare dedotto dall’appellante sia adeguatamente tutelato con la sollecita trattazione della causa nel merito” (ordinanza 2 luglio 2013 n. 2468).
Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del giorno 3 ottobre 2013.
B.1. Occorre innanzi tutto esaminare l’eccezione d’inammissibilità sollevata dall’Amministrazione di San Ferdinando di Puglia, ente capofila del PIS, secondo la quale il ricorso avrebbe dovuto essere notificato agli altri Comuni coinvolti nel progetto, quali controinteressati.
Il rilievo non ha pregio. Invero, non solo il Comune di San Ferdinando risulta ente attuatore nella convenzione con la Regione Puglia del 24 novembre 2008 ma altresì, a monte, al medesimo Comune erano state delegate (con il protocollo d’intesa 5 dicembre 2006) dalle altre Amministrazioni municipali tutte le funzioni e le responsabilità correlate alla realizzazione dell’iniziativa finanziata entro la mis. 6, sicchè esso impersona in sè la parte pubblica cui si rapporta il soggetto prescelto per l’esecuzione del progetto. Le concrete posizioni dei Comuni aggregati invece rimangono confinate ad un profilo interno del rapporto tra gli Enti locali coinvolti, con la conseguenza che questi ultimi non costituiscono centri d’interesse diversi e distinti dal Comune di San Ferdinando (che tutti li rappresenta) e pertanto non sono destinatari del ricorso.
B.2. Nel merito, la Links Management & Technology S.p.A. contesta sotto vari profili la deliberazione consiliare del Comune di San Ferdinando di Puglia 16 gennaio 2013 n. 15. In sostanza, sostiene che la gara per il servizio di valorizzazione dell’itinerario turistico culturale normanno-svevo-angioino non possa essere dichiarata nulla perchè insussistente il presupposto da cui parte l’atto, ovvero la mancanza di copertura della spesa. Infatti, secondo la tesi attorea, al momento dell’indizione della gara era presente una cospicua disponibilità finanziaria (sufficiente comunque a coprire i lavori eseguiti in via d’urgenza e nelle more del contratto), dal gennaio 2011 (in epoca anteriore all’aggiudicazione definitiva) era noto al Responsabile del procedimento l’inserimento del progetto tra quelli a valere sulle risorse liberate del POR Puglia 2000/2006 per l’importo di â‚¬ 1.589.700,00 (idonea provvista per la realizzazione integrale del progetto) ed infine il finanziamento era conclusivamente confermato con la delibera G.R. n. 2218 del 31 ottobre 2012. Di conseguenza, non ha giustificazione logica e giuridica la delibera comunale gravata.
Tali censure sono infondate.
àˆ infatti evidente che al momento dell’approvazione del bando e dell’indizione della gara (27 luglio 2010) era scaduto il termine previsto per la conclusione delle procedure d’ammettere a finanziamento nell’ambito del POR FERS Puglia 2000-2006, misura 6.2 (fissato originariamente al 30 settembre 2008 e poi prorogato al 30 giugno 2009), per cui il Comune si era attivato per ottenere la proroga del finanziamento, prima con le note del Responsabile del procedimento 31 marzo 2009 e I ottobre 2009, in seguito, con la nota del Responsabile del procedimento 2 settembre 2010 prot. 51912, a cui seguivano le risposte sia del Dirigente del Servizio Programmazione politiche comunitarie della Regione Puglia (e-mail 17 novembre 2010) sia del Responsabile del Servizio Politiche per lo sviluppo (nota 28 novembre 2011 prot AOO/158-12372), i quali rispettivamente facevano presente di non poter dare certezza in ordine al mantenimento del finanziamento e di dover constatare che il progetto dell’itinerario turistico non era inserito nell’elenco delle risorse c.d. liberate approvato con deliberazione G.R. n. 1719 del 2 agosto 2011.
In questo contesto deve poi intendersi la nota regionale 20 gennaio 2011 prot. 263, che rappresenta una comunicazione interna, nella quale si prefigura l’inclusione del progetto di digitalizzazione del patrimonio culturale ambientale della zona pugliese tra quelli finanziabili attraverso le risorse liberate. Tale inserzione però non trovava alcuna conferma formale, visto che essa non risultava dalle liste approvate con deliberazione della Giunta regionale 2 agosto 2011 n. 1719.
In definitiva quindi, benchè fosse ipotizzabile, come cerca di dimostrare la ricorrente, che, nonostante i ritardi, il progetto fosse potenzialmente recuperabile attraverso qualche forma di rimodulazione dei finanziamenti, tuttavia, in realtà , nel corso della procedura di selezione dei concorrenti, l’Amministrazione municipale non aveva alcun sicuro riscontro della disponibilità delle somme necessarie (ossia nello specifico dell’importo a base di gara di â‚¬ 1.170.000,00, Iva esclusa, ovvero dell’offerta della ATI Links Management & Technology, pari ad â‚¬ 1.169.000,00, IVA esclusa). Essa invece deteneva esclusivamente la somma di â‚¬ 542.430,00, originariamente liquidata dalla Regione Puglia con determinazione 22 settembre 2008 n. 357, a titolo di anticipo.
Tale situazione non risulta neppure modificata dalla deliberazione G.R. n. 2218 del 31 ottobre 2012, che integra il precedente atto giuntale n. 1719 del 2 agosto 2011 e che pure annovera il progetto relativo all’itinerario normanno-svevo-angioino tra quelli finanziabili attraverso le risorse liberate; esso però viene riportato nell’allegato 2b, ovvero nella lista degli “interventi nuovi con obbligazioni giuridicamente vincolanti (ogv) assunte entro il 30.07.2010 (data della Delibera CIPE n. 79)”, mentre in effetti, a quella data, era stato solo approvato il bando (con determinazione dirigenziale n. 401 del 27 luglio 2010).
In conclusione, la deliberazione 16 gennaio 2013 n. 15 è pienamente giustificata, ponendo nel nulla una procedura di gara alla quale, sin dal suo inizio e per tutto il corso del procedimento, non ha mai corrisposto una copertura finanziaria certa, con ovvi riflessi in ordine alla responsabilità amministrativa e contabile.
Perciò, l’azione demolitoria dev’essere respinta.
Diversamente deve valutarsi la richiesta risarcitoria avanzata dalla Links Management & Technology, avendo il Comune violato gli obblighi di correttezza e buona fede in quella fase della procedura che va dall’aggiudicazione alla stipula del contratto e incorrendo perciò nella responsabilità precontrattuale, come pacificamente riconosciuto in giurisprudenza anche per le pubbliche amministrazioni (Cass. civ., SS.UU., 26 maggio 1997, n. 4673; Sez. I, n. 13164 del 18 giugno 2005; Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2008 n. 5633; Sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393; 8 settembre 2010, n. 6489).
La fattispecie concreta, come sopra definita, consente peraltro di tralasciare la questione, estranea appunto alla vicenda in esame, della responsabilità nei confronti del mero concorrente, sulla quale si è recentemente soffermato il Consiglio di Stato (sentenza della V Sezione, 15 luglio 2013, n. 3831).
Deve preliminarmente fugarsi ogni dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo, che va affermata ai sensi dell’articolo 133, comma primo, lett. l), del codice del processo amministrativo, così come in precedenza in forza dell’articolo 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5747; Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6).
Già l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 6 del 2005 (in un’ipotesi analoga a quella qui in esame e relativa alla mancata stipulazione del contratto dopo l’aggiudicazione) aveva chiarito che, seppure la rimozione in sede di autotutela dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura vale a porre al riparo l’interesse pubblico, pur tuttavia residua, dopo tale rimozione caducatoria, il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, non potendo quest’ultima non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla “possibilità ” di diventare affidataria del contratto e più tardi, ad aggiudicazione avvenuta, – sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
In definitiva, deve ritenersi applicabile l’istituto della responsabilità precontrattuale in caso di procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione, trattandosi di procedimenti amministrativi di scelta del contraente privato (cosiddetta “evidenza pubblica”) che sostituiscono, mediante una procedura predeterminata e funzionalizzata, i contatti preliminari tra le parti che avvengono nell’ambito del diritto comune; deve inoltre escludersi che la possibilità legislativamente attribuita all’amministrazione di annullare, entro un certo periodo temporale, provvedimenti illegittimi, che tale annullamento possa esimere l’amministrazione da eventuali responsabilità concretamente accertate.
A ciò consegue che, in quest’ipotesi, il giudice amministrativo non debba accertare se la pubblica amministrazione si sia comportata da corretto amministratore, bensì da corretto contraente, adempiendo i doveri civilistici di buona fede e diligenza (così, più di recente: Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638; 25 luglio 2012 n. 4236; 15 marzo 2012 n. 1440).
In altre parole, quindi, “ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede” (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245).
In particolare si è affermato che tali doveri, di cui è espressione l’articolo 1337 del codice civile, consistono nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento (Consiglio Stato, Sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894).
In concreto, nella vicenda, sono proprio tutti quegli elementi evidenziati dal Comune di San Ferdinando nel provvedimento impugnato, per dimostrare l’inevitabilità del venir meno della gara, stante la mancanza di copertura della relativa spesa, che attestano (oltre l’oggettiva illegittimità degli atti d’appalto e, dal punto di vista soggettivo, l’inescusabilità degli errori commessi) la violazione della buona fede: invero, nonostante l’acclarata situazione finanziaria, l’Amministrazione ha iniziato la procedura – a luglio 2010 -, ha svolto la selezione dei concorrenti e hanno aggiudicato l’appalto provvisoriamente e definitivamente – a settembre 2011 -, fino ad autorizzare la ATI Links Management & Technology ad anticipare le prestazioni (determina del RUP 7 dicembre 2011) e a concludere il collaudo del primo SAL (verbale 20 dicembre 2011 prot. 80.328, i cui esiti sono stati fatti salvi dalla successiva sospensione dei lavori, disposta con nota 27 dicembre 2011 prot. 81.425, anche se poi non si è provveduto alla liquidazione della relativa fattura n. 436/2011, emessa dalla ricorrente il 23 dicembre 2011), per giungere infine all’annullamento della procedura solo all’inizio del 2013. Tutte queste circostanze emergono dagli atti di causa e, in particolare, sono ammesse dal Comune perchè riportate nelle premesse della stessa delibera giuntale 16 gennaio 2013 n. 15. Al contrario, non risulta alcuna comunicazione alla società relativa alle difficoltà di reperimento dei fondi.
In realtà , per giustificarsi, il Comune tenta di distinguere la propria azione amministrativa dalla condotta del Responsabile unico del procedimento, ma ciò non può sortire alcun effetto di esenzione, dato che, già a priori, esso è escluso dalla stessa immedesimazione organica e dall’articolo 28, secondo comma, della Costituzione e, in ogni caso, risulta che l’Ente sia sempre stato informato dello sviluppo della vicenda.
A ciò si deve aggiungere che, in base al protocollo d’intesa 5 dicembre 2006, il Comune di San Ferdinando ha assunto tutte le funzioni e le responsabilità correlate alla realizzazione del progetto e il medesimo risulta soggetto attuatore, secondo la convenzione del 24 novembre 2008, dati confermati dalla stessa circostanza che sia stato proprio questo Ente a preoccuparsi di annullare gli atti di gara; con la conseguenza che esso si pone come soggetto pubblico responsabile di fronte al privato, una volta accertata la culpa in contraendo.
Rimane perciò da quantificare il risarcimento del danno che, more solito, è circoscritto al cosiddetto interesse contrattuale negativo, comprensivo delle spese inutilmente sostenute (non avendo rivendicato la parte un ristoro per la perdita di favorevoli occasioni alternative).
Nella memoria del 12-13 settembre 2013, a questo titolo, la Links Management & Technology ha menzionato, oltre alla somma corrispondente al compenso relativo alla prestazione oggetto del primo stato di avanzamento, i costi di partecipazione alla gara e quelli relativi alle garanzie, senza però fornire alcun elemento di prova riguardo a queste ultime voci. Il dato da cui partire per la liquidazione del danno rimane dunque l’importo del primo SAL, pari a euro 325.778,96, al netto di IVA, rivendicato dalla ricorrente (pagine 16-17 della memoria).
àˆ da osservare che la verifica tecnica relativa a tale porzione di lavori è stata effettuata anche attraverso il sig. Alessandro Buongiorno, incaricato della “Agenzia Puglia Imperiale”, la quale, come previsto dal protocollo d’intesa 5 dicembre 2006, avrebbe assicurato l’assistenza tecnica all’intervento. Nello specifico, tale “collaudo pre-operativo” ha avuto esito positivo, anche se l’Agenzia Puglia Imperiale ha richiesto una serie d’integrazioni e di modifiche al progetto, come sviluppato dalla società , integrazioni e modifiche la cui effettiva realizzazione non risulta agli atti.
Di conseguenza, tenendo conto di tale ultima circostanza e della limitazione del ristoro al solo interesse negativo, la somma, richiesta e attestata dagli atti di causa, dev’essere ridotta, sicchè è da ritenersi equo riconoscere, a titolo di risarcimento del danno, il 75% di â‚¬ 325.778,96, al netto di IVA, ovvero, in concreto, â‚¬ 244.334,22, con interessi legali dalla data della sentenza, oltre IVA.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge (per quanto riguarda la domanda di annullamento) e in parte lo accoglie (per quanto riguarda la domanda risarcitoria) e, per l’effetto, condanna il Comune di San Ferdinando di Puglia al pagamento in favore della Links Management & Technology S.p.A. di â‚¬ 244.334,22, con interessi legali dalla data della sentenza, oltre IVA.
Condanna il Comune al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, nella misura di â‚¬ 3.000,00, oltre CU, CPI e IVA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario