- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Farmacie – Pianificazione – Art. 11 del D.L. 24.1.2012 n. 1 – Poteri sostitutivi regionali – Presupposti

2. Sanità e farmacie – Farmacie – Pianificazione -Art. 11 del D.L. 24.1.2012 n. 1 – Finalità

1. Ai sensi dell’art. 11, secondo comma, del decreto legge n. 1 del 2012, come modificato dalla L. 27/2012 di conversione, entro il termine perentorio ivi indicato l’ente locale deve non solo aver adottato ma anche trasmesso alla Regione la delibera di identificazione delle zone ove collocare le nuove farmacie, pena la legittima attivazione da parte della Regione dei propri poteri sostitutivi.

2. L’art. 11 del decreto legge 24.1.2012 n. 1, nella parte in cui stabilisce che ogni Comune deve avere una farmacia ogni 3.300 abitanti e che deve identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, persegue una duplice finalità : quella di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci, perseguendo l’interesse pubblico ad un’equa distribuzione nel territorio delle farmacie e ad una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate e quella, non secondaria, di dare attuazione, ai principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato.

N. 01535/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01012/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1012 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia Petracca del Dott. Michele Petracca &Co. snc, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanna Manca e Cinzia De Giorgi, con domicilio eletto presso Cataldo Balducci in Bari, via Putignani, n.12/A;

contro
Regione Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso Mariangela Rosato in Bari, Reg. Puglia- L. re N. Sauro n. 31-33;

nei confronti di
Comune di Lizzanello;

per l’annullamento
previa sospensiva del seguente provvedimento
– della delibera n. 1261 emessa dalla giunta regionale della regione Puglia in data 19.06.2012 avente ad oggetto: adempimenti legge 27 del 24.03.2012 art. 11, identificazione zone nuove sedi farmaceutiche da istituire e relative zone di ubicazione, nella parte in cui la G.R. ha deliberato l’istituzione di due ulteriori sedi farmaceutiche nel comune di Lizzanello e precisamente sede 3 e sede 4;
nonchè
– il bando di concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione (d.r.g. n. 1261/2012), giusta determina dirigenziale n. 206 del 22.06.2012 e atto dirigenziale n. 207 del 26.06.2012, pubblicato sul burp n. 93 del 28.06.2012 nella parte in cui inserisce nell’elenco delle 188 sedi messe a concorso la sede 4;
– nonchè, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
Motivi Aggiunti depositati il 26 febbraio 2013:
previa sospensiva del seguente provvedimento
– dell’atto dirigenziale del servizio programmazione assistenza territoriale e prevenzione dell’area politiche per la promozione della salute, delle persone e delle pari opportunità della regione Puglia n. 39 del 01.02.2013 (prot. n. 152/dir/2013/0003) pubblicato sul Burp n. 20 del 07.02.2013 (e dei relativi allegati che lo compongono), recante : “indizione bando di concorso straordinario per i soli titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione (d.r.g. n. 2154/2012. d.g.r. n. 36/2013) e per quelle resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso ai sensi della legge n. 27/2012 art. 11″;
– del bando allegato al prefato atto dirigenziale compresi gli allegati a e b inerente allo stesso” ¦concorso straordinario pubblico per soli titoli per l’assegnazione di complessive n. 188 sedi farmaceutiche di nuova istituzione e per le sedi eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori del concorso per il privato esercizio nella regione Puglia ai sensi della legge 24 marzo 2012 n. 27 art. 11, nella parte in cui inserisce nell’elenco delle 188 sedi messe a concorso la sede 4;
nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv.ti Cinzia De Giorgi e Mariangela Rosato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti la società ricorrente, titolare di omonima farmacia già istituita nel comune di Lizzanello, fraz. Merine, propone plurimi motivi di ricorso.
In particolare, con il ricorso principale impugna la deliberazione della G.R. n. 1261 del 2012 (nonchè la presupposta proposta dirigenziale), con cui sono state identificate le nuove sedi farmaceutiche da istituire e relative zone di ubicazione, in adempimento di quanto prescritto dall’art. 11, L. n. 27 del 24.03.2012 (di conversione del D.L. 1/2012), nella parte in cui, con riferimento alla città di Lizzanello, individua e colloca due nuove sedi farmaceutiche denominate “sede 3” e “sede 4”.
Impugna parzialmente, inoltre, sempre con il ricorso principale, gli atti di indizione del conseguente concorso per l’assegnazione delle stesse.
Tale bando di concorso è stato poi superato e sostituito da quello impugnato con motivi aggiunti con cui, ferma restando l’impugnazione dell’atto di Giunta regionale di individuazione delle sedi, la ricorrente contesta, sempre per gli stessi motivi , la nuova procedura concorsuale.
Preliminarmente, stante la sopravvenienza di tale ultimo nuovo bando, integralmente sostitutivo del primo, deve dichiararsi la sopravvenienza di interesse alla decisione del ricorso principale avverso la determinazione del dirigente servizio programmazione assistenza territoriale e prevenzione della regione Puglia n. 206 del 22.06.2012, pubblicata sul b.u.r.p. n. 93 del 28.06.2012 (indizione primo bando di concorso) e il consecutivo atto dirigenziale n. 207 del 26.06.2012, con conseguente improcedibilità parziale del ricorso principale nella parte in cui è rivolto avverso tali atti.
Venendo al merito delle doglianze, al fine di individuare sinteticamente il punto nodale della decisione, deve rilevarsi che esse si rivolgono essenzialmente avverso l’atto di individuazione delle sedi farmaceutiche.
Con i motivi di ricorso, in particolare, si contesta sia la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sostitutivi, sia la ragionevolezza della scelta operata.
Ciò che viene censurato è, in primo luogo, l’esercizio del potere sostitutivo da parte della Regione.
Le censure sono infondate e sul punto si impone una rimeditazione dell’orientamento assunto in fase cautelare, essendo emersi, nella fase di merito, nuovi elementi in fatto, prima non evidenziati dalle parti.
Deve, infatti, premettersi che l’ordinanza cautelare di accoglimento, resa nella presente controversia, si è fondata sul rilievo che i poteri sostitutivi erano stati esercitati in un caso in cui il Comune aveva tempestivamente provveduto all’individuazione delle sedi, benchè in assenza dei prescritti pareri di ASL e Ordine dei Farmacisti.
La Sezione ha ritenuto che l’esercizio del potere sostitutivo in caso di vizio procedimentale della determinazione comunale (tale essendo l’omissione dei prescritti pareri obbligatori ma non vincolanti, contemplati dall’art.11, co 1, vit.), non rispondesse a criteri di legittimità , non potendosi equiparare tale ipotesi a quella di inerzia comunale (essendo contemplato, a mente dell’art. 11, co 9, cit. l’esercizio dei poteri sostitutivi solo in tale ipotesi).
Tuttavia, nei successivi atti defensionali (v. memoria dep. il 16.9.2013, in vista dell’udienza di merito) la Regione ha evidenziato che la delibera comunale – certamente assunta tempestivamente- è stata, tuttavia, trasmessa oltre il termine previsto dalla normativa di settore.
In particolare, il termine entro cui il Comune avrebbe dovuto esercitare e comunicare la propria delibera era il 24.4.2012, già qualificato dalla Sezione, con sentenza n. 623/2013, come perentorio (a favore della perentorietà milita, tra l’altro, il dato testuale).
La scelta Comunale, deliberata il 23.4.2012, è stata trasmessa con. nota prot. 3868 del 4.5.2012 e ricevuta il 14.5.2012 (tale ultima allegazione in fatto, contenuta nella memoria della Regione depositata il 16.9.2013, non è contestata in punto di fatto e può, pertanto, ritenersi pacifica).
Il termine perentorio non è stato, dunque, rispettato.
Nè vale replicare, come pure ha fatto la difesa di parte ricorrente con memoria depositata il 25.9.2013, che tale circostanza è del tutto nuova e soprattutto estranea alla motivazione posta a fondamento della determinazione regionale di esercitare i poteri sostitutivi.
Ciò è, infatti, vero ma non vale a ridimensionare la portata dirimente della circostanza, idonea, anche ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, ad escludere il profilo di illegittimità denunciato, in quanto, a fronte di una tardiva trasmissione della delibera, la Regione ha correttamente agito.
Pertanto, non vi è stata violazione delle competenze normativamente stabilite per l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche, ai sensi del secondo comma dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012, essendo provato che, entro il termine perentorio del 24.4. 2012, il Comune di Lizzanello non ha provveduto (non solo ad adottare, ma anche a trasmettere la delibera).
Con il che cadono le prime due censure di nullità /illegittimità della delibera regionale impugnata.
Con riferimento alla censura di violazione della normativa di settore, in quanto nella frazione di Merine (in cui ha sede una delle farmacie istituende), risiedono 4500 abitanti, con conseguente violazione del quorum necessario per l’istituzione facoltativa, deve rilevarsi che il rapporto numerico deve essere riferito alla popolazione complessiva comunale e non a quella della frazione in questione.
D’altro canto neppure condivisibile è la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui la Regione potrebbe esercitare i poteri sostitutivi solo per le sede obbligatorie e non per quelle facoltative, in quanto tale opzione ermeneutica non è per nulla rispondente al dato normativo.
Quanto alla pretesa irragionevolezza ed erroneità della localizzazione decisa dalla Regione, non possono accogliersi le doglianze formulate dalla ricorrente, che attengono a scelte di merito rimesse dal legislatore all’Amministrazione e caratterizzate da ampia discrezionalità , come tali sindacabili soltanto in presenza di evidenti indizi di difetto d’istruttoria ed illogicità , che nella specie non si ravvisano.
L’art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012, nella parte che qui interessa, stabilisce, infatti, che ogni comune deve avere una farmacia ogni 3.300 abitanti e che, al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, sentiti l’azienda sanitaria e l’ordine provinciale dei farmacisti, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai residenti in aree scarsamente abitate.
La norma appare caratterizzata da una duplice finalità : quella di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci, perseguendo l’interesse pubblico ad un’equa distribuzione nel territorio delle farmacie e ad una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 4 marzo 2013 n. 668) e quella, non secondaria, di dare attuazione ai principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato, curando, al contempo, di assicurare che il loro numero sia proporzionato alle dimensioni demografiche dei comuni interessati (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 3 settembre 2012 n. 338).
La prescritta finalità di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio distributivo non può significare che occorra procedere all’allocazione delle nuove sedi in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, nè può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai comuni o dalle regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti.
In conclusione, va respinto sia il ricorso principale, in parte qua, sia – integralmente – quello per motivi aggiunti, con condanna della società ricorrente al pagamento, nei confronti della Regione, delle spese processuali nella misura forfetaria indicata in dispositivo, in ossequio al criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, – dichiara parzialmente improcedibile il ricorso principale;
– respinge per la restante parte il ricorso principale, nonchè integralmente quello per motivi aggiunti, per come precisato in parte motiva.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Regione Puglia, nella misura di euro 5.000,00 ominicomprensivi per diritti ed onorari, (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge se dovuti).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario