- Camera Amministrativa

1. Leggi, decreti, regolamenti – Servizi pubblici locali – Affidamento diretto – Previsione in legge regionale – Violazione princìpi comunitari – Disapplicazione – Necessità

2. Contratti pubblici – Affidamento diretto – Impugnazione – Società esecutrice del servizio – Contestazioni sull’esecuzione del contratto – Interesse all’impugnazione – Non sussiste

1. L’annullamento di un provvedimento di affidamento diretto di servizi (nella specie servizi di RSU) disposto in applicazione di legge regionale che vieti agli enti locali (costituenti l’ARO) di indire “nuove procedure di gara” e di “aggiudicare gare ad evidenza pubblica in via provvisoria” nelle more dell’indizione della gara unica da parte dell’ARO, richiede necessariamente la previa verifica della compatibilità della normativa regionale con i principi comunitari in tema di concorrenza e l’eventuale disapplicazione della normativa interna.

2. Non ha interesse all’impugnazione dell’affidamento del servizio ad altra società quella esecutrice del contratto in essere qualora abbia subito formali contestazioni dall’ente committente sull’esecuzione del contratto nonchè sulla mancata di professionalità con cui ha gestito lo stesso.
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Vedi Cons. St., sez. V; ordinanza 18 dicembre 2013, n. 5040 – 2013; ric. n. 8291 – 2013; sentenza 26 maggio 2015, n. 2641 – 2015

N. 01440/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00402/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 402 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Tra.de.co srl, rappresentata e difesa dagli avv. Michelangelo Pinto, Aldo Loiodice, Marco Sabino Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, n. 29;

contro
Comune di Valenzano, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, n. 43;
A.S.M. – Azienda Servizi Municipalizzati di Molfetta;

nei confronti di
Camassambiente spa., rappresentata e difesa dall’avv. F.sco Silvio Dodaro, con domicilio eletto presso Francesco Silvio Dodaro in Bari, via F. S. Abbrescia, n. 83/B;

per l’annullamento
previa sospensiva e concessione di decreto cautelare monocratico ex art. 56 c.p.a.
-della nota prot. n. 0587 del 26 marzo 2013, avente ad oggetto: “scadenza naturale del contratto rep. n.2326 del 30 maggio 2012” a firma del segretario generale del comune di Valenzano, nella parte in cui dispone l’abbandono del servizio entro 5 giorni dalla comunicazione;
-della nota prot. n. 052/2 del 26.3.2013;
-di ogni ulteriore provvedimento connesso presupposto e/o conseguenziale, ancorchè non conosciuto;
e sui MOTIVI AGGIUNTI depositati il 22 maggio 2013:
previa sospensiva e concessione di decreto cautelare monocratico ex art. 56 c.p.a.
– dell’ordinanza prot. n. 1764 /pm del giorno 8.5.2013, a firma del commissario straordinario del comune di Valenzano di affidamento dell’incarico alla ditta Tra.de.co. srl, nella parte in cui esclude lo svolgimento di gara per il successivo gestore;
-della nota prot. 08565 del 20.5.2013 del responsabile della V divisione del comune di Valenzano di affidamento diretto del servizio di igiene alla ditta Camassambiente spa, con decorrenza dal 24.5.2013;
-del provvedimento prot. 08553 del 20.5.2013 del commissario straordinario del comune di Valenzano di revoca dell’ordinanza del giorno 8.5.2013 ed invito a lasciare il servizio entro il 23.5.2013;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente anche se non conosciuto, tra i quali la determinazione n. 413/82-17.05.13 del responsabile dell’area vigilanza che, senza gara, ha affidato alla ditta Camassambiente spa di Bari il servizio rifiuti solidi urbani.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Valenzano e di Camassambiente S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Michelangelo Pinto, avv. Maurizio Di Cagno e avv. Francesco Silvio Dodaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con nota prot. n. 0587 del 26 marzo 2013, avente ad oggetto: “scadenza naturale del contratto rep. n.2326 del 30 maggio 2012″, a firma del Segretario generale, il comune di Valenzano ha comunicato alla odierna ricorrente, già affidataria del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani, la conclusione per scadenza naturale, alla seguente data del 31.3.2012, del rapporto contrattuale in essere, senza conferimento di proroga alcuna, con conseguente obbligo di cessazione dal servizio entro 5 giorni dalla comunicazione.
Con successiva nota prot. n. 052/2, in pari data, il servizio è stato affidato – senza previo esperimento di procedura ad evidenza- alla Camassambiente spa, scelta perchè ” in data 21 marzo u.s. è stata costituita l’ARO rifiuti “Entroterra Pianura”, che unisce Valenzano ai comuni di Triggiano, Noicattaro, Capurso, Rutigliano e Cellamare, nei termini ed ai sensi della L.R. Puglia n. 24/2012 ed in attesta dell’appalto ad un gestore unico intercomunale, questo Ente intende affidare il servizio in parola ad un operatore del settore ambientale, privilegiandone la proprietà pubblica”, per la durata di 6 mesi a partire dal 1.4.2013.
Contro tali atti insorge, con il ricorso principale, la società ricorrente, reclamando, in primo luogo, la prosecuzione del servizio, in virtù delle disposizioni contrattuali già in vigore.
La scelta comunale di non disporre la proroga, ponendosi in contrasto con le disposizioni contrattuali, nonchè con la normativa di settore (art. 4, co 32 ter L. n. 148/2011 e artt. 14 e 24, co 1 L.R. 24/2012), sarebbe, per ciò, innanzitutto lesiva del principio del legittimo affidamento.
Sotto altro profilo deduce, con le censure mosse, la necessità dell’indizione di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore, rispetto alla quale reclama l’interesse alla partecipazione.
Con ord. caut. n. 214/2013 questo Tar ha rigettato l’istanza cautelare, escludendo la sussistenza di un legittimo affidamento alla proroga del servizio, pur affermando la necessità di individuare il nuovo gestore tramite gara.
Dopo l’ordinanza cautelare del Tar (confermata in appello), gli organi comunali hanno:
– inizialmente (con ordinanza prot. n. 1764 /pm del giorno 8.5.2013 del Commissario straordinario comunale) ordinato alla Tra.de.co. srl la prosecuzione del servizio di raccolta fino all’intervento del nuovo gestore comunale;
– poi (con determinazione n. 413/82-17.05.13 del Responsabile dell’area vigilanza) affidato alla ditta Camassambiente spa, in qualità di temporaneo gestore comunale, lo svolgimento del servizio;
– conseguentemente (con provvedimento prot. 08553 del 20.5.2013) revocato la precedente ordinanza del giorno 8.5.2013, invitando contestualmente la Tra.de.co. a lasciare il servizio entro il 23.5.2013, essendo stato individuato il nuovo gestore comunale;
Con il ricorso per motivi aggiunti la odierna ricorrente impugna anche gli atti appena elencati denunciandone, in estrema sintesi , la illegittimità da un lato – ed in termini più generali- per non essere stato rispettato il principio comunitario di scelta dell’affidatario del servizio a seguito di gara (peraltro affermato anche dal Tar nell’ordinanza n. 214/2013, con conseguente ulteriore violazione del dictum cautelare); dall’altro, in quanto il termine concesso per la dismissione del servizio (di soli tre giorni decorrenti dal 20.5.2013, data di comunicazione della revoca della precedente ordinanza di prosecuzione del servizio), sarebbe eccessivamente esiguo ed irragionevole, con conseguente eccesso di potere di tale specifico profilo dell’esercizio della discrezionalità amministrativa.
All’udienza del 17.10.2013 la causa è stata, infine trattenuta in decisione.
Il ricorso è parzialmente infondato ed in parte inammissibile per difetto di interesse.
A tal fine, vanno, in primo luogo, esaminate le censure, mosse sia con il ricorso principale, sia con quello per motivi aggiunti, con cui la ricorrente contesta il diniego di proroga (poi in realtà concesso fino al 23.5.2013) e l’esiguità del termine per dismettere il servizio.
Non sussiste la denunciata irragionevolezza nella concessione del – pur breve – termine, laddove si consideri che la ricorrente era ben a conoscenza, in ragione delle pregresse circostanze che hanno condotto alla scelta di disporre la prosecuzione straordinaria – del fatto che tale prosecuzione non poteva che essere disposta per tempo esiguo, in via del tutto transitoria e, conseguentemente, con necessaria modifica, in tempi anche ristretti, dell’ordine imposto di prosecuzione.
Risponde, pertanto, a criteri di buona fede, la decisione di un rilascio, in tempi estremamente contingentati, della gestione del servizio.
Vanno, inoltre, respinte nel merito le doglianze con cui si reclama la prosecuzione del servizio in virtù della normativa di settore, nonchè dell’assetto contrattuale.
La stretta ortodossia processuale imporrebbe, in realtà , una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto, dalla stessa narrazione in fatto emerge che, in realtà , una proroga del servizio è stata concessa, fino al 23.5.2013.
Tuttavia, ritenendo la pronuncia nel merito più rispondente ad esigenze di effettività della tutela, ritiene il Collegio di non sottrarsi ad essa.
Le doglianze sono nel merito infondate.
Esse si basano in primo luogo sul disposto contrattuale – art. 3 – in virtù del quale “Il servizio cesserà nel momento del subentro del nuovo Gestore di cui all’art. 4, comma 32 ter della L.148/2011 -omissis – senza che l’appaltatore possa vantare alcunchè, compreso indennizzi e compensi di sorta”.
Sostiene parte ricorrente che tale clausola disponga pro futuro rispetto alla data di scadenza naturale del contratto, imponendo la prosecuzione, anche oltre la data prestabilita, laddove non sia stato ancora individuato un nuovo gestore di cui all’art. 4, comma 32 ter della L.148/2011.
Ritiene, invece, il Comune che tale clausola consenta lo scioglimento anticipato, in ipotesi di individuazione del nuovo gestore di cui alla normativa citata, prima della scadenza naturale del contratto.
Va preferita tale seconda opzione interpretativa.
Come già affermato in sede cautelare, per quanto la disposizione pattizia non si segnali per cristallina chiarezza, essa va interpretata nel senso proposto dal Comune.
Infatti, una diversa scelta ermeneutica sarebbe irragionevole, in quanto consentirebbe al Comune stesso di avvalersi, in proroga delle prestazioni di raccolta e smaltimento dei rifiuti, senza corrispondere (come espressamente previsto) alcunchè.
La specifica disposizione tesa ad escludere la spettanza dei compensi, rende, per ciò edotti, che la clausola non possa che riferirsi all’ipotesi di recesso anticipato.
Quanto al quadro normativo di cui si invoca la violazione, non può che ribadirsi, in questa sede, la espunzione dall’ordinamento, della norma di cui all’art. 4, comma 32 ter della L.148/2011.
Con il che si viene agli altri profili di doglianze, con cui si invoca una affermazione dell’obbligo del Comune di individuare il nuovo gestore comunale con procedura ad evidenza pubblica, anche per il periodo (ormai prossimo a scadere) precedente all’affidamento del servizio per l’intero ATO.
Deve chiarirsi, per un migliore comprensione della controversia che la normativa regionale (ed in particolare l’art. 24 L. n. 24/2012 che vieta ai Comuni:
1) dalla data di entrata in vigore della legge di indire nuove procedure di gara per l’ affidamento dei Servizi di spazzamento, raccolta e trasporto;
2) dalla data di pubblicazione della deliberazione della Giunta regionale di perimetrazione degli A.R.O. di cui all’articolo 8, comma 6, di aggiudicare in via provvisoria gare a evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto), delinea chiaramente il perimetro degli adempimenti comunali, escludendo l’obbligo di una gara per il periodo reclamato.
Dunque, l’accoglimento delle doglianze della ricorrente richiederebbe necessariamente la previa verifica della compatibilità della normativa regionale con i principi comunitari in tema di concorrenza e l’eventuale disapplicazione della normativa interna.
Pur tuttavia, tale operazione ermeneutica si appalesa ultronea e non rilevante sulla scorta dell’effettivo interesse della Tra.de.co. all’accoglimento delle censure in questione.
Convince, sul punto, l’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune nei vari scritti difensivi.
La determinazione n. 413/82-17.05.13 del Responsabile dell’area vigilanza che ha affidato alla ditta Camassambiente spa, in qualità di temporaneo gestore comunale, lo svolgimento del servizio, pur se impugnata con ricorso per motivi aggiunti, risulta, a ben guardare, impugnata solo sotto alcuni profili (quelli già evidenziati).
Essa tuttavia, contiene alcune disposizioni (rimaste inoppugnate) preclusive dell’affidamento, per il periodo a seguire – qualunque sia la forma scelta per la individuazione del contraente -, del servizio di raccolta rifiuti alla Tra.de.co. srl.
Ai punti 5.7. e 5.8 la determinazione de qua precisa “motivatamente si esclude di considerare la Ditta Tra.de.co. srl nell’affidamento del servizio di cui alla presente ordinanza , essendosi la Ditta caratterizzata per negligenze e gravi errori nell’attività professionale”.
Tali negligenze risultano peraltro, dettagliatamente indicate nel par. 3 della determinazione stessa (dalle segnalazioni e proteste di alcuni cittadini destinatari del servizio, ai rilievi formulati dai sindacati in ordine alla regolarità della corresponsione delle retribuzioni, alle contestazioni sollevate dallo stesso Comune).
Tale profilo decisionale dell’atto che preclude, comunque, quale che sia la forma di individuazione del gestore, l’affidamento alla Tra.de.co. del servizio, a causa del pregresso non corretto espletamento del servizio, non risulta convincentemente contestato.
In particolare non convincono le repliche contenute nella memoria depositata il 5.10.2013 (pagg. 6 e 7) con cui si sostiene che con la V censura dei motivi aggiunti si sarebbe contestato tale aspetto della preclusione sancita nella determinazione impugnata.
La doglianza formulata, sul punto, risulta del tutto generica, limitandosi a rinviare alla non definitività dell’accertamento delle violazioni contrattuali, nonchè ad un non meglio precisato giudizio di contestazione (rispetto al quale non vengono indicati i tratti salienti dell’oggetto della controversia).
I puntuali argomenti che vengono posti a fondamento delle determinazioni contenute nei paragrafi 5.7 e 5.8 – in combinato con quanto indicato nel par.3 – non sono confutati in modo specifico.
Conclusivamente, anche laddove si affermasse la necessità di un affidamento mediante gara per il periodo transitorio intercorrente dalla cessazione del servizio fino alla scelta del nuovo gestore d’ambito e la contrarietà della normativa regionale ai principi comunitari, comunque, la Tradeco non potrebbe beneficiare di tale statuizione, risultandole preclusa la contrattazione con il Comune di Valenzano a causa dei molteplici e gravi inadempimenti.
Il ricorso principale è, pertanto, improcedibile, per tale parte, per sopravvenuto difetto di interesse, mentre quello per motivi aggiunti risulta, in tale parte, inammissibile, stante la originaria carenza di interesse.
Le spese vengono integralmente compensate, in ragione della novità delle questioni sollevate, soprattutto in riferimento alla compatibilità della normativa interna con quella comunitaria.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, dichiara:
– il ricorso principale, in parte infondato ed in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, per come precisato in parte motiva;
– il ricorso per motivi aggiunti, in parte in parte infondato ed in parte inammissibile per difetto di interesse, per come precisato in parte motiva.
Spese integralmente compensate tra tutte le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario