- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di partecipazione – Cessione di ramo di azienda – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di partecipazione – Attestazione SOA – Disciplina transitoria di cui all’art. 357, commi 12 e 14 bis, del DPR 207/2010 – Ambito applicativo

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di partecipazione – Attestazione SOA – Incremento del quinto della classifica – Limiti

1. La cessione del ramo di azienda da parte della mandataria del raggruppamento aggiudicatario di una procedura concorsuale non esime la stazione appaltante dal provvedere alla verifica del perdurante possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla ditta cedente, sicchè è legittimo il provvedimento con cui la p.A. non consente il subentro alla ditta cessionaria nel caso in cui abbia riscontrato l’irregolarità contributiva della ditta cedente.

2. Dal combinato disposto dei commi 12 e 14 bis dell’art. 357 del DPR 207/2010 si evince che la proroga della validità delle attestazioni SOA fino al centottantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore del DPR 207/2010 e la “rivalutazione” dei certificati di esecuzione lavori per la categoria OG11 sono operanti soltanto nel caso di attestazioni e certificati rilasciati ai sensi del DPR 34/2000, sicchè non può beneficiare del relativo regime transitorio il soggetto che abbia ottenuto l’attestazione SOA nella vigenza della nuova disciplina.

3. L’aumento di un quinto della classifica previsto dall’art. 3, comma 2, D.P.R. 34/2000 non consente di acquisire la categoria SOA superiore della quale l’impresa non sia in possesso, sicchè, nel caso in cui il bando di gara richieda obbligatoriamente il possesso della qualificazione SOA in riferimento ad una determinata classifica, il concorrente che sia in possesso della classifica inferiore non può invocare il predetto meccanismo normativo al fine di soddisfare il requisito richiesto dalla lex specialis.

N. 01380/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00248/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 248 del 2013, proposto da:
Jonica Ingegneria S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. Giovanni Putignano & Figli S.r.l. – Edil Putignano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cantobelli e Federico Massa, con domicilio eletto presso l’avv. Pierluigi Balducci in Bari, via Melo 114;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. V. Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Pizzoli 8;

nei confronti di
Salvatore Matarrese S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’ Ambrosio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, piazza Garibaldi 23;

per l’annullamento
della deliberazione n. 1627 del 31.12.2012, comunicata al ricorrente con nota AR prot. n. 3113 dell’11.1.2013, ricevuta il 17.1.2013, con la quale il Direttore Generale dell’A.O.U. Consorziale Policlinico di Bari ha disposto di negare la richiesta di subentro ex art. 51 D.lgs. 163/2006 formulata dalla Jonica Ingegneria S.r.l., in qualità di affittuaria del ramo d’azienda della Intini Angelo, mandataria dell’a.t.i. con Giovanni Putignano & Figli e Edil Putignano (cooptata); di prendere atto della impossibilità di aggiudicare l’appalto in favore dell’a.t.i. con mandataria Intini Angelo;
di aggiudicare lo stesso alla Salvatore Matarrese S.p.a., che segue in graduatoria;
di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato;
e per il risarcimento del danno subito dalle ricorrenti per effetto della illegittimità degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Salvatore Matarrese S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Federico Massa, anche in sostituzione dell’avv. Francesco Cantobelli, Michaela de Stasio, per delega dell’avv. Vito Aurelio Pappalepore, e Luigi D’Ambrosio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Jonica Ingegneria s.r.l. ha impugnato la delibera con la quale l’Azienda ospedaliera Policlinico di Bari le ha negato il subentro ex art. 51 D.Lgs. 163/2006, quale affittuaria del ramo di azienda della Intini Angelo, mandataria dell’a.t.i. con Giovanni Putignano & Figli e Edil Putignano, nel contratto di appalto per la ristrutturazione di parte del complesso aziendale, prendendo conseguentemente atto della impossibilità di aggiudicare l’appalto in favore dell’a.t.i. con mandataria Intini Angelo e aggiudicando lo stesso alla Salvatore Matarrese S.p.a..
La ricorrente ha esposto che l’appalto in questione era stato aggiudicato alla Dec s.p.a. all’esito di procedura di gara indetta in data 13.10.2009 e nelle offerte presentate sia la Dec che l’a.t.i. capeggiato dalla Intini, seconda classificata, avevano provveduto all’indicazione dei progettisti per la progettazione esecutiva dell’opera (per l’a.t.i. Intini l’ATA Group s.p.a. e per la Dec il r.t.p. Ingegneria & Servizi s.r.l. con gli arch. Pastore e Morelli).
La delibera di aggiudicazione definitiva era stata impugnata innanzi al T.A.R. Puglia dalla Intini S.p.a., la cui istanza cautelare era stata accolta in primo grado dal T.A.R. e poi respinta dal Consiglio di Stato in appello; il ricorso era stato respinto dal T.A.R. con sentenza n. 842/2011, riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 447/2012.
Con tale ultima sentenza il giudice di appello aveva accolto il ricorso di primo grado con il quale era stato chiesto soltanto l’annullamento degli atti impugnati e non anche la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione in favore della Dec.
A seguito della pronuncia di appello la Intini aveva iniziato autonomo giudizio per la declaratoria di inefficacia del contratto e, nelle more, l’Amministrazione appaltante aveva provveduto in tal senso con atto del 9 novembre 2012, impugnato dalla Dec s.p.a., invitando poi le concorrenti classificate ai successivi posti in graduatoria, ATI Intini e Salvatore Matarrese, ad inviare la documentazione necessaria al fine di comprovare le dichiarazioni rese in sede di gara.
Con contratto del 19 settembre 2012 la Intini Angelo aveva ceduto in affitto a Dep s.r.l. il ramo d’azienda comprensivo di numerose attestazioni SOA, tra cui la OG 11 classifica VIII, e dell’appalto in questione, di tal che la stessa Dep aveva riscontrato la richiesta dell’Amministrazione, inviando l’atto di cessione e i documenti necessari per la verifica del possesso dei requisiti richiesti.
Nel frattempo la Dep aveva mutato denominazione in Jonica Ingegneria s.r.l., ma la stazione appaltante aveva negato il subentro in suo favore, rilevando il possesso dell’attestazione SOA categoria OG 11 classifica VII, mentre il bando richiedeva il possesso della classifica VIII.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti, violazione dell’art. 357, comma 14 bis, D.L. 73/2012;
2. violazione dell’art. 3, comma 2, D.P.R. 34/2000 e dell’art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010, eccesso di potere sotto vari profili.
Si sono costituite l’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari e la Salvatore Matarrese s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso; quest’ultima ha proposto altresì ricorso incidentale evidenziando l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente in considerazione della perdita dei requisiti di partecipazione alla gara.
A sostegno del ricorso incidentale è stato dedotto:
1. violazione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e i) e 48 D.Lgs. 163/2006, non avendo l’Azienda ospedaliera provveduto all’esclusione della Intini nonostante fosse emerso dall’istruttoria svolta che quest’ultima, affittando il ramo d’azienda alla Dep, si era privata della prescritta attestazione SOA nella categoria e classifica richiesta dal bando, aveva perso i requisiti di correttezza contributiva e avanzato richiesta di concordato preventivo;
2. violazione dell’art. 51 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili, non avendo la Intini ceduto un ramo aziendale ma solo alcuni contratti, con la conseguenza che la Dep non poteva vantare la qualificazione SOA della cedente (OG 11 classifica VII);
3. violazione dell’art. 76, comma 2, D.P.R. 207/2010, violazione dell’art. 357, comma 17, D.P.R. 207/2010, violazione dell’art. 40 D.Lgs. 163/2006, anche in relazione all’art. 3 del disciplinare di gara, eccesso di potere sotto vari profili, non potendo la Dep, cessionaria del ramo di azienda, utilizzare la nuova qualificazione SOA ottenuta ai sensi del D.P.R. 207/2010 prima del 5 dicembre 2012.
Con ordinanza n. 159/2013, confermata all’esito dell’appello al Consiglio di Stato, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando che, prima facie, sia la cedente Intini sia la cessionaria Jonica Ingegneria risultavano sprovviste del requisito di ammissione (attestazione SOA per la categoria OG 11, cl. VIII) richiesto dal bando.
Alla pubblica udienza del 19 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
In primo luogo va evidenziato che una delle motivazioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, relativa al difetto del requisito di correttezza contributiva in capo alla dante causa della Dep, la Intini Angelo, non è stata oggetto di censura, di tal che il ricorso si presenta sotto tale profilo inammissibile, come eccepito dalle parti resistenti, essendo tale circostanza di per sè idonea a fondare il provvedimento impugnato; inoltre l’irregolarità del pagamento dei contributi da parte della Intini Angelo, in epoca precedente all’affitto del ramo di azienda alla Dep Costruzioni, emerge con chiarezza dai documenti di regolarità contributiva agli atti, di tal che comunque difetterebbero i requisiti di partecipazione in capo all’impresa cedente, con conseguente necessitata esclusione della stessa e della subentrante.
Infatti, “in caso di modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara mediante cessione, anche se antecedente alla gara sussiste comunque l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti previsti per l’ammissione, non solo nei riguardi dell’impresa subentrante, ma anche, nei riguardi dell’impresa interessata dalla vicenda modificativa, in osservanza del principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l’ammissione ad una procedura concorsuale” (Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2012, n. 5803).
Può comunque procedersi all’esame nel merito del ricorso principale stante, da un lato, l’identità di alcune delle questioni giuridiche oggetto anche del ricorso incidentale e, dall’altro, l’infondatezza nel merito dell’atto introduttivo del giudizio.
Come già evidenziato, infatti, nella fase cautelare dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato, la ricorrente risulta sprovvista del requisito di qualificazione richiesto dal bando per l’affidamento dell’appalto in questione.
In particolare, l’originaria partecipante Intini Angelo, il 19 settembre 2012, ha ceduto in affitto alla Dep Costruzioni s.r.l. un ramo di azienda, comprensivo della partecipazione alla gara in questione, ed ha chiesto il giorno successivo di essere ammessa al concordato preventivo; la cessionaria Dep, in precedenza qualificata per la sola categoria OG 1, classifica III bis, ha ottenuto il 22 settembre 2012 l’attestazione SOA per la categoria OG 11 in classifica VII.
La stazione appaltante, nel provvedimento impugnato, ha rilevato di non poter procedere all’aggiudicazione in favore del r.t.i. Intini in quanto la Intini Angelo aveva affittato il ramo di azienda comprensivo della partecipazione alla gara alla Dep e risultava, pertanto, priva dell’attestazione SOA nella categoria e classifica richiesta dal bando, oltre che non in regola con il pagamento dei contributi e soggetta a procedura di concordato preventivo.
Con riferimento alla richiesta di subentro della Dep Costruzioni, ora Jonica Ingegneria, in virtù dell’affitto del ramo di azienda della Intini, l’Azienda ospedaliera ha ritenuto di non poter accogliere la richiesta non possedendo la Dep l’attestazione SOA nella classifica e categoria richiesta dal bando (OG 11 classifica VIII).
Con il primo motivo la ricorrente ha sostenuto che, una volta richiesta l’attestazione SOA a seguito dell’affitto del ramo di azienda della Intini, non le era stata riconosciuta la stessa classifica (VIII anzichè VII), che la Intini aveva ottenuto nel vigore del D.P.R. 34/2000, in quanto nelle more era entrato in vigore il D.P.R. 207/2010 alla stregua del quale i requisiti presentati consentivano il conseguimento della classifica VII e non VIII; l’Amministrazione appaltante, però, avrebbe dovuto tener conto, in coerenza con la disciplina transitoria di cui al comma 14 bis dell’art. 357 D.P.R. 207/2010, del fatto che i requisiti corrispondevano effettivamente, in forza dell’affitto del ramo di azienda, a quelli posseduti dalla originaria partecipante alla gara.
Tuttavia deve rilevarsi, al riguardo, che, come già osservato nelle ordinanze cautelari, alla Dep Costruzioni, oggi Jonica Ingegneria, non può applicarsi la menzionata disciplina transitoria.
L’art. 357 D.P.R. 207/2010 dispone infatti, al comma 12, che “le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse; gli importi ivi contenuti, dal centottantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, si intendono sostituiti dai valori riportati all’articolo 61, commi 4 e 5. Sono escluse le attestazioni relative alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all’allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e rilasciata ai sensi del d.m. 3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal d.m. 24 ottobre 2001, n. 420, che cessano di avere validità a decorrere dal centottantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento”.
A sua volta il comma 14 bis, introdotto dall’art. 1, comma 3, lettera c), della legge n. 119 del 2012, prevede che “I certificati di esecuzione dei lavori relativi alla categoria OG 11 di cui all’allegato A del d.P.R. n. 34 del 2000 sono utilizzabili ai fini della qualificazione nella categoria OG 11 di cui all’allegato A del presente regolamento, attribuendo, in via convenzionale, l’importo delle lavorazioni eseguite secondo le percentuali di seguito indicate: categoria OS 3: 20 per cento; categoria OS 28: 40 per cento; categoria OS 30: 40 per cento”.
Dalla lettura delle disposizioni riportate si evince che la proroga della validità delle attestazioni fino al centottantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore del D.P.R. 207/2010 (comma 12 dell’art. 357) e “rivalutazione” dei certificati di esecuzione dei lavori per la categoria OG 11 sono operanti esclusivamente nel caso di attestazioni e certificati rilasciati ai sensi del D.P.R. 34/2000, di tal che la Dep Costruzioni-Jonica Ingegneria, avendo ottenuto l’attestazione solo in data 22 settembre 2012, non può beneficiare di tale regime transitorio, ricadendo completamente nell’ambito di applicazione della nuova disciplina.
All’attestazione rilasciata alla Dep risulta quindi applicabile il comma 17 dell’art. 357, secondo cui “17. Le attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA relative alle categorie OG 10, OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 7, OS 8, OS 12-A, OS 12-B, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20 -B, OS 21, e OS 35, di cui all’allegato A del presente regolamento, possono essere utilizzate, ai fini della partecipazione alle gare, a decorrere dal centottantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento” e, quindi, a decorrere dal 5 dicembre 2012, ovvero in data successiva rispetto al preteso subentro nell’appalto.
In proposito deve ricordarsi che, secondo giurisprudenza costante, anche di questo Tribunale, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità , come già ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale sulla SOA (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487, TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 aprile 2010 n. 1334,TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111, TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 26 febbraio 2011 n. 112).
Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalità del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi accreditati di certificati che attestano l’affidabilità del sistema aziendale e costituiscono condizione per l’idoneità ad eseguire lavori e servizi pubblici: le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione obbligatoria, e spetta all’impresa che partecipa alla procedura selettiva di assicurarsi il possesso, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, della qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.
Appare quindi corretto l’operato della stazione appaltante, che ha respinto l’istanza di subentro rilevando l’assenza dei requisiti richiesti dal bando, con conseguente infondatezza del motivo.
Del pari infondato è il secondo motivo, con il quale la ricorrente ha lamentato che non sia stato computato in suo favore l’aumento di un quinto della qualificazione, previsto dall’art. 3, comma 2, D.P.R. 34/2000, che le avrebbe consentito di raggiungere la qualificazione fino ad euro 18.592.448,00 (15.493.707,5 di cui alla classifica VII più un quinto), superiore all’importo dei lavori a base d’asta (euro 16.910.147,04).
Il bando richiedeva, da un lato, il possesso della categoria OG 11, classifica VIII (punto III.1 e richiamata tabella relativa ai requisiti richiesti); dall’altro, al punto III.2.3, precisava che “le lavorazioni di cui alle categorie OG 11 e OG1 sono a qualificazione obbligatoria e dovranno obbligatoriamente essere eseguite da soggetti in possesso della qualificazione richiesta”.
Come sopra riportato, la subentrante Dep-Jonica Ingegneria non poteva vantare la qualificazione richiesta, ma la categoria OG 11 con la classifica VII, come da attestazione SOA rilasciatale; a tal fine, poi, nemmeno può invocare l’aumento del quinto, poichè tale meccanismo non consente di acquisire la categoria SOA superiore della quale l’impresa non è in possesso.
L’art. 3, comma 2, del D.P.R. 34/2000 prevede infatti che “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto” e, poichè il bando, non impugnato sul punto, richiedeva obbligatoriamente la OG 11 classifica VIII, l’estensione prevista dalla norma non è idonea a consentire il superamento di tale requisito.
Anche il secondo motivo va quindi respinto.
Ne consegue il rigetto della domanda risarcitoria e l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Salvatore Matarrese s.p.a..
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’Azienda ospedaliera Policlinico di Bari e della Salvatore Matarrese s.p.a. delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 4.000, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di dette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore