1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Principi generali – Legittimazione – Gara – Bando – Omessa presentazione della domanda di partecipazione – Fattispecie


2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Principi generali – Legittimazione –  Gara – Bando – Ente esponenziale – Legittimazione al ricorso – Fattispecie


3. Contratti pubblici – Gara – Bando – Dispostivi protesici – Tutele del principio di libera scelta – Illegittimità 

1. Anche in mancanza di partecipazione alla procedura concorsuale, sussiste comunque la legittimazione al ricorso avverso l’indizione di un gara pubblica di servizi in capo alla ditta operante nel settore commerciale di riferimento, allorquando la contestazione riguardi specificamente l’insussistenza dei presupposti e delle condizioni per il ricorso all’evidenza pubblica.


2. Sussiste la legittimazione al ricorso avverso l’indizione di una gara pubblica avente ad oggetto dispositivi ortopedici in capo alla Federazione Italiana tra gli Operatori nelle Tecniche Ortopediche (FIOTO) allorquando l’impugnativa sia rivolta a tutelare l’interesse dell’intera categoria di operatori economici nel settore delle forniture ortopediche. 


3. Posto che l’utilizzo dei dispositivi protesici di cui all’elenco 1 del D.M. 332/1999 presuppone lo svolgimento di prestazioni professionali ad opera di tecnici abilitati, in relazione alle quali emerge la necessità  di garantire all’utente la libera scelta del proprio professionista di fiducia, è illegittima la procedura di gara volta all’affidamento del servizio di consegna e ritiro a domicilio dei predetti dispostivi, essendo la relativa attività  caratterizzata dalla medesima esigenza di tutela del principio di libera scelta che ricorre nel caso di fornitura delle protesi.

N. 01365/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00567/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 567 del 2013, proposto da: 
Federazione Italiana tra gli Operatori nelle Tecniche Ortopediche (F.I.O.T.O.), Tecno Hospital S.r.l., Nuove Tecnologie Ortopediche Colella S.r.l., Ortopedie Fe.Vi. S.r.l., La New Medical Trend S.r.l., Sanitaria Villa Bianca S.r.l., Orthogea di Ennio Vergati & C. S.a.s., Ortopedia D’Avena S.n.c. di D’Avena Maria Rosaria & C., Biosan di Cannone Rossella, Sanitaria Ortopedica Marisa S.r.l., Ortopedia Parato S.r.l., Tombolini Officine Ortopediche S.n.c., Officina Ortopedica Settebello di D’Elia G. & C. S.n.c., Ortopedia De Cicco S.r.l., Laboratorio Tecnico Ortopedico di Vacca Antonio & C. S.a.s., So.Ra.C. S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Abbattista, con domicilio eletto presso l’avv. Gaetano Scattarelli in Bari, piazza L. di Savoia n. 37; 

contro
Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Varola in Bari, corso Vittorio Emanuele II n. 179; 
Regione Puglia; 

per l’annullamento:
– della deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 457 del 18.3.2013, pubblicata sulla G.U. n. 38 del 29.3.2013, recante ad oggetto “Indizione gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento del servizio di consegna e ritiro a domicilio degli ausilii protesici per disabili di cui agli elenchi 1, 2 e 3 del D.M. 332/99, nonchè stoccaggio temporaneo, riparazione, manutenzione, sanificazione, inventario ed informatizzazione del servizio ASL Bari -Approvazione atti di gara”;
ove occorra:
– della nota prot. n. 172180/UOR21 del 25.10.2012, con cui il Gruppo di Lavoro insediato per la predisposizione del Capitolato Tecnico ha trasmesso il proprio elaborato;
– della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL BA n. 2304 del 27.12.2012, con la quale è stato approvato il “Progetto integrazione straordinaria obiettivi strategici anno 2012”, nella parte in cui è stata inserita anche la procedura di gara per l’affidamento del servizio manutentivo degli ausilii protesici per disabili;
– della nota del Nucleo Regionale di Verifica degli Appalti prot. n. 729 del 21.2.2013, con la quale è stato comunicata alla ASL BA la mancata rilevazione di elementi di criticità  procedurali sulla gara e, altresì, del parere espresso in data 18.2.2013, non conosciuto;
– di ogni altro atto ad essi comunque presupposto, connesso e/o collegato ancorchè non conosciuto.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Giovanni Abbattista e avv. Francesco Caricato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La Federazione Italiana tra gli Operatori nelle Tecniche Ortopediche (FIOTO) e le altre ricorrenti, tutte imprese operanti nel settore delle tecniche ortopediche, impugnano col presente ricorso la decisione dell’ASL di indire una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento del servizio di consegna e ritiro a domicilio degli ausilii protesici per disabili di cui agli elenchi 1, 2 e 3 del D.M. 332/99 (“Regolamento recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale: modalità  di erogazione e tariffe”), nonchè stoccaggio temporaneo, riparazione, manutenzione, sanificazione, inventario ed informatizzazione del servizio.
Con quattro articolati motivi di ricorso le ricorrenti, sulla base dell’assunto che i prodotti indicati negli elenchi 1, 2 e 3 del D.M. n. 332/1999 non possano costituire oggetto di procedure ad evidenza pubblica volte all’individuazione di un unico fornitore, contestano l’operato dell’ASL intimata, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge (D.M. 27 agosto 1999 n. 332, art. 32 Cost., L. n. 30/1999, L. n. 104/1992, D.P.C.M. 29 novembre 2001, art. 23 c. 7 D.Lgs. n. 46/1997), violazione della circolare del Ministero della Sanità  n. 7192 del 23 marzo 2006, violazione e falsa applicazione della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà  fondamentali, incompetenza, violazione dei principi in tema di concorrenza e libero mercato ed eccesso di potere per sviamento.
Si è costituita l’ASL di Bari, eccependo l’inammissibilità  del ricorso e in ogni caso chiedendone l’integrale rigetto.
Alla camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 la Sezione ha accolto parzialmente l’istanza cautelare di sospensione, statuendo nei seguenti termini:
“Considerato, ad un primo sommario esame e riservata ogni ulteriore valutazione all’esito dell’approfondimento di merito anche con riferimento agli eccepiti profili di inammissibilità  dell’impugnazione:
che il ricorso appare sorretto dal prescritto fumus quanto alle doglianze formulate in relazione alla determinazione di affidare mediante gara il servizio riferito agli ausili protesici di cui all’elenco 1 in quanto sembrerebbe limitare eccessivamente la scelta dell’utente, da ritenersi, data la natura dei prodotti, di natura fiduciaria;
che, viceversa, con riferimento agli ausili di cui agli elenchi 2 e 3, il ricorso a procedure di gara pare consentito dall’art. 8, comma 2 del D.M. n. 332/1999, a norma del quale “i prezzi corrisposti dalle aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente”;
Ritenuto:
che per quanto precede, ricorrano i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a. unicamente con riferimento all’affidamento mediante gara della fornitura dei soli ausili realizzati su misura di cui all’elenco 1″;
Alla pubblica udienza del giorno 25 luglio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente.
L’ASL eccepisce, con la memoria di costituzione, l’inammissibilità  del ricorso per carenza d’interesse, in primo luogo perchè nessuno dei ricorrenti ha presentato domanda di partecipazione, in secondo luogo per mancata impugnazione del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale. Con successiva memoria eccepisce inoltre l’inammissibilità  per difetto di legittimazione, sia in capo alla FIOTO, sul presupposto che questa agisca a difesa di singole posizioni o di interessi di una sola parte degli iscritti, sia in capo alle singole imprese ricorrenti, per non avere dimostrato queste ultime la titolarità  di una posizione giuridica differenziata in relazione al provvedimento oggetto di impugnativa.
Le eccezioni sono infondate.
2.1. Con riferimento alla prima eccezione risultano inconferenti le argomentazioni addotte dall’ASL di Bari, così come la giurisprudenza al riguardo richiamata.
Invero, l’interesse che sottende il ricorso in esame, e quindi il bene della vita anelato dalle ricorrenti, è costituito non già  dall’aggiudicazione della gara, bensì dalla non celebrazione della stessa.
Al riguardo la giurisprudenza ha affermato che la legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità  di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato (v. C.d.S., Ad. Pl. n. 4/2011).
Nella fattispecie di cui è causa la posizione fatta valere dalle ricorrenti risulta sufficientemente differenziata, atteso che queste agiscono non già  sulla base della mera qualificazione soggettiva di imprenditori potenzialmente aspiranti all’indizione di una nuova gara, ma piuttosto nella veste di soggetti economici operanti proprio nello specifico settore delle tecniche ortopediche, che, tuttora, continuano a fornire ai terzi i dispositivi di cui è causa nel libero dispiegarsi delle regole di mercato.
La posizione dei ricorrenti si rivela, altresì, giuridicamente qualificata, e pertanto rilevante per l’ordinamento giuridico, alla luce delle previsioni contenute nel D.M. n. 332/99, di cui si darà  conto ai fini dell’esame nel merito dell’impugnativa.
2.2. L’eccezione relativa alla mancata impugnazione del bando è palesemente priva di fondamento, essendo il ricorso diretto a censurare in toto il provvedimento di indizione della procedura di evidenza pubblica, inclusi gli atti, in esso allegati, che ne costituiscono la lex specialis.
2.3. L’eccezione di difetto di legittimazione in capo alla FIOTO è smentita dalla semplice lettura del ricorso, chiaramente ispirato dalla finalità  di tutelare l’intera categoria di operatori economici rappresentata dalla Federazione ricorrente.
2.4. Con riguardo all’eccezione di difetto di legittimazione in capo alle singole imprese partecipanti, è sufficiente richiamare le ragioni già  espresse nel punto 2.1.
3. Nel merito, il ricorso è fondato.
Il primo e il terzo motivo possono essere esaminati congiuntamente, in quanto strettamente collegati.
Al riguardo il Collegio, dopo attenta disamina degli atti di causa, ritiene di poter condividere solo in parte, e con la riserva di alcune necessarie precisazioni, l’ordito motivazionale contenuto nell’ordinanza cautelare n. 290/2013, nel senso di ritenere che la scelta di affidare mediante gara il servizio riferito agli ausili protesici di cui all’elenco 1 del D.M. n. 332/99, limitando eccessivamente la scelta, di natura fiduciaria (data la natura dei prodotti), riservata all’utente, si pone in contrasto, per ciò solo, con quanto stabilito dal combinato disposto degli artt. 1, comma 2, e 3, commi 1 e 2, del citato decreto ministeriale, che appare utile riportare di seguito.
L’art. 1, comma 2, così dispone: “L’elenco n. 1 del nomenclatore contiene i dispositivi (protesi, ortesi e ausili tecnici) costruiti su misura e quelli di serie la cui applicazione richiede modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed un successivo collaudo da parte dello stesso. L’elenco n. 1 contiene, altresì, i dispositivi di fabbricazione continua o di serie finiti che, per essere consegnati ad un determinato paziente, necessitano di essere specificamente individuati e allestiti a misura da un tecnico abilitato, su prescrizione del medico specialista. I dispositivi contenuti nell’elenco n. 1 sono destinati esclusivamente al paziente cui sono prescritti. La loro applicazione è effettuata da un tecnico in possesso del titolo abilitante all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria, ai sensi del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, dell’articolo 6 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e integrazioni e dell’articolo 4 della legge 26 febbraio 1999, n. 42”.
L’art. 3, commi 1 e 2, stabilisce, più in particolare, che “Per l’erogazione dei dispositivi definiti “su misura” ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera d), del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46, inclusi nell’elenco 1 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni e le aziende Usl si rivolgono ai soggetti iscritti presso il Ministero della sanità  ai sensi dell’articolo 11, comma 7, del citato decreto legislativo n. 46 del 1997¦” (comma 1) e che “Per l’erogazione dei restanti dispositivi inclusi nell’elenco 1 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni e le aziende Usl si rivolgono ai soggetti autorizzati all’immissione in commercio, alla distribuzione o alla vendita ai sensi della normativa vigente, che dispongano del tecnico abilitato di cui all’articolo 1, comma 2, operante in nome e per conto del fornitore mediante un rapporto di dipendenza o professionale che ne assicuri la presenza per un orario tale da garantire la fornitura dei dispositivi entro i termini previsti dall’articolo 4, comma 7” (comma 2).
Secondo quanto stabilito nelle norme richiamate, quindi, all’interno della categoria di dispositivi contenuti nell’elenco n. 1 è possibile operare una duplice distinzione sotto due distinti profili.
In primo luogo si può infatti distinguere, a seconda della tipologia di intervento richiesto ai fini dell’adeguamento del dispositivo alle caratteristiche personali dell’utente – in una sorta di ordine decrescente di intensità  dell’intervento – tra:
a) dispositivi (protesi, ortesi e ausili tecnici) costruiti su misura;
b) dispositivi di serie la cui applicazione richiede modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed un successivo collaudo da parte dello stesso;
c) dispositivi di fabbricazione continua o di serie finiti che, per essere consegnati ad un determinato paziente, necessitano di essere specificamente individuati e allestiti a misura da un tecnico abilitato, su prescrizione del medico specialista.
In secondo luogo, in relazione ai requisiti richiesti in capo ai soggetti erogatori dei dispositivi in parola, vanno distinti:
a) da una parte i dispositivi definiti “su misura” ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera d), del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46 (ossia “qualsiasi dispositivo fabbricato appositamente sulla base della prescrizione scritta di un medico debitamente qualificato e indicante, sotto la responsabilità  del medesimo, le caratteristiche specifiche di progettazione del dispositivo e destinato ad essere utilizzato solo per un determinato paziente”), per la cui erogazione è richiesta l’iscrizione presso il Ministero della sanità  ai sensi dell’articolo 11, comma 7, del citato decreto legislativo n. 46 del 1997;
b) dall’altra i restanti dispositivi, per erogare i quali occorre essere autorizzati all’immissione in commercio, alla distribuzione o alla vendita ai sensi della normativa vigente, e disporre di un tecnico abilitato, operante in nome e per conto del fornitore mediante un rapporto di dipendenza o professionale.
L’impianto normativo così tratteggiato evidenzia dunque innanzitutto il carattere eterogeneo degli ausili protesici contenuti nell’elenco n. 1 D.M. 332/99, con la conseguente necessità  di operare, tra gli stessi, le opportune distinzioni ai fini dell’individuazione della disciplina volta per volta in concreto applicabile.
Pur tuttavia appare chiaro altresì che l’utilizzo dei dispositivi in parola presuppone sempre, come visto, sia pure in maniera differente a seconda dei casi, lo svolgimento di una prestazione professionale ad opera di un tecnico, in relazione alla quale emerge la necessità  di garantire all’utente la libertà  di scelta del proprio professionista di fiducia.
In tal senso appare condivisibile la circolare n. 7192 del 2006 del Ministero della Sanità , laddove evidenzia il prevalente apporto professionale che viene in rilievo con riguardo all’erogazione dei dispositivi in parola, valorizzando il principio di libera scelta del soggetto erogatore da parte dell’assistito, in considerazione del rapporto di fiducia che deve esistere tra quest’ultimo ed il professionista.
Non coglie nel segno, in quest’ottica, la difesa dell’Amministrazione resistente, laddove sottolinea che l’oggetto della gara di cui è causa è costituito dall’affidamento di una serie di servizi relativi agli ausili protesici in discorso e non dalla fornitura degli stessi.
Al riguardo va infatti tenuto presente che, se è pur vero, come precisato dall’ASL intimata, che la gara di cui trattasi non ha ad oggetto la fornitura dei prodotti di cui ai nn. 1, 2 e 3 del D.M. n. 332/99, ma l’affidamento di alcuni servizi relativi agli stessi (tra i quali, per ciò che qui rileva, la consegna e il ritiro a domicilio), cionondimeno appare difficilmente contestabile che l’attività  di riassegnazione e consegna dei dispositivi contenuti nell’elenco n. 1, una volta riparati, ad un nuovo disabile (così come descritta all’art. 7.3 del Disciplinare tecnico) stride – in maniera non dissimile da quanto accade nel caso in cui oggetto della gara sia la fornitura dei medesimi dispositivi – col principio generale di libera scelta, da parte dell’assistito, del soggetto erogatore della prestazione sanitaria richiesta (cfr., al riguardo, T.A.R. Campania, Sez. I, sent. n. 2297/2913).
Nel quadro così delineato, d’altra parte, risulta del tutto coerente la previsione contenuta nell’art. 9 D.M. n. 332/99, che, nello stabilire che “le regioni, anche in forma associata, e le aziende Usl, nel rispetto dei piani annuali preventivi individuati dalle regioni sentite le organizzazioni dei fornitori di assistenza protesica, contrattano con i fornitori dei dispositivi di cui all’elenco 1 del nomenclatore operanti sul proprio territorio le modalità  e le condizioni delle forniture” sembra presupporre l’esistenza di un mercato caratterizzato dalla presenza di una pluralità  di operatori, con la conseguente possibilità  per gli utenti di scegliere liberamente quello ritenuto maggiormente affidabile.
Le argomentazioni che precedono sono di per sè sufficienti all’accoglimento del ricorso.
Poichè, infatti, l’ASL di Bari ha indetto una gara per l’affidamento di una serie di servizi che riguardano gli ausili protesici per disabili di cui agli elenchi 1, 2 e 3 D.M. n. 332/99 considerati unitariamente e senza possibilità  di scorporo in differenti lotti (v. artt. 1 e 4 del Disciplinare amministrativo e artt. 1, 4 e 7 del Disciplinare tecnico), l’accoglimento del ricorso con riferimento ai dispositivi indicati nell’elenco n. 1 determina l’inevitabile travolgimento dell’intera gara.
In senso analogo, del resto, si è già  pronunciata la giurisprudenza, statuendo, in un caso simile a quello in esame, che “la fondatezza del ricorso comporta l’annullamento di tutta la gara, non essendo stato il servizio distinto in specifici lotti, con la conseguente impossibilità  di applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi, tenuto conto che la procedura imponeva alle imprese aspiranti di valutare l’operazione economica come unitaria, cioè comprensiva di tutti i presidi di cui agli elenchi nn. 1, 2 e 3 del D.M. 27 agosto 1999 n. 332” (T.A.R. Campania, Sez. I, sent. n. 2297/2913, cit.) .
Il Collegio ritiene tuttavia di dover aggiungere ulteriori precisazioni.
3.1. Al riguardo, sempre in relazione al primo motivo di ricorso, deve rilevarsi che, alla luce delle disposizioni contenute nel D.M. n. 332/99, sussistono altre ragioni che inducono ad escludere la possibilità  di procedere all’indizione di una pubblica gara per l’aggiudicazione, ad un unico fornitore, del servizio di consegna e ritiro dei dispositivi protesici indicati, oltre che nell’elenco n. 1, anche nell’elenco n. 2, quest’ultimo contenente, ai sensi dell’art. 1, c. 3, D.M. n. 332/99, i dispositivi (ausili tecnici) di serie la cui applicazione o consegna non richiede l’intervento del tecnico abilitato.
Più in particolare, l’attività  di presa in carico dei predetti ausili protesici, dopo che questi siano già  stati utilizzati, si pone innanzitutto in contrasto, limitatamente a quelli contenuti nell’elenco n. 1, con l’art. 1, c. 2, D.M. n. 332/99. Questa norma, infatti, stabilisce che tali dispositivi “sono destinati esclusivamente al paziente cui sono prescritti”.
In secondo luogo la medesima attività  di presa in carico, con riguardo ai dispositivi già  usati rientranti negli elenchi nn. 1 e 2, non risulta neppure conforme alle prescrizioni di cui all’art. 4, c. 12, del citato decreto ministeriale. Quest’ultima disposizione, infatti, prescrive che “I dispositivi protesici di cui agli elenchi 1 e 2 del nomenclatore allegato si intendono ceduti in proprietà  all’assistito, fatta salva la facoltà  delle regioni di disciplinare modalità  di cessione in comodato dei dispositivi per i quali sia possibile il riutilizzo, allo scopo di conseguire economie di gestione”. Quindi, poichè non risulta tuttora introdotta una specifica normativa regionale in materia, l’A.S.L. non poteva di sua iniziativa obliterare la richiamata, superiore normativa nazionale (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, sent. n. 2297/2913, cit.).
3.2. Diverso è invece il caso per i dispositivi contenuti nell’elenco n. 3, ossia – ai sensi dell’art. 1, c. 4, D.M. 332/99 – gli apparecchi acquistati direttamente dalle aziende unità  sanitarie locali ed assegnati in uso ai disabili. Con riferimento a questa tipologia di ausili protesici, infatti, alla luce delle disposizioni contenute nella richiamata normativa speciale, non paiono sussistere ragioni per escludere la possibilità  di ricorrere ad una procedura di evidenza pubblica, avente ad oggetto la fornitura degli stessi o, ciò che rileva ai fini della presente controversia, l’affidamento di servizi come quelli messi a gara dall’ASL resistente.
In tal senso milita il disposto di cui all’art. 3, c. 4, D.M. n. 332/99, a tenore del quale “Per l’erogazione dei dispositivi inclusi negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni o le aziende Usl stipulano contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto di cui all’articolo 8, comma 2”. E quest’ultima norma, coerentemente, stabilisce che “I prezzi corrisposti dalle aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente. Le regioni emanano direttive per lo svolgimento delle suddette procedure da parte delle aziende Usl, anche in forma associata, anche al fine di garantire la capillarità  della distribuzione dei dispositivi protesici, il rispetto di standard di qualità  e la disponibilità  di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti”.
3.3. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, coordinando le varie disposizioni in precedenza richiamate, al fine di delineare i margini entro i quali è consentito fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di consegna e ritiro dei dispositivi contenuti negli elenchi 1, 2 e 3 dell’allegato 1 al D.M. n. 332/99, si può operare in linea teorica la seguente distinzione:
a) dispositivi di cui all’elenco n. 1, per i quali deve essere esclusa la possibilità  di ricorrere alla gara a tutela della libertà  di scelta dell’assistito;
b) dispositivi contenuti nell’elenco n. 2, per i quali è possibile ricorrere alla gara in presenza di una normativa regionale specifica che disciplini la cessione in comodato dei dispositivi in parola;
c) dispositivi di cui all’elenco n. 3, per i quali la possibilità  di ricorrere alla gara è sempre ammessa.
Nel quadro così delineato risulta dunque illegittima la scelta dell’Amministrazione intimata di indire la gara per l’affidamento del servizio di consegna e ritiro a domicilio degli ausilii protesici per disabili di cui agli elenchi 1, 2 e 3 del D.M. 332/99, nonchè stoccaggio temporaneo, riparazione, manutenzione, sanificazione, inventario ed informatizzazione del servizio.
In ragione delle considerazioni sopra esposte il ricorso deve essere accolto, potendosi ritenere assorbiti gli ulteriori profili di censura.
La particolarità  e complessità  della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente FF
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/10/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)