- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Bando – Chiarimenti – Modifica in autotutela – Necessità

àˆ illegittimo il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per l’appalto di servizi cimiteriali, allorquando la stazione appaltante giustifichi l’esclusione sulla scorta di chiarimenti innovativi o modificativi delle prescrizioni di gara, non avendo la stessa agito in autotutela attraverso la revoca o l’annullamento della lex specialis che resta, altrimenti, immodificabile.

N. 01345/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01136/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
()
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1136 del 2013, proposto da:
Barletta Servizi Ambientali S.p.A. (Bar.S.A. S.p.A.), rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Nasca, con domicilio eletto presso Sabino Liuni in Bari, via Principe Amedeo, n.198;

contro
Comune di Barletta, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Caruso, Rossana Monica Danzi, con domicilio eletto presso Raffaele De Robertis in Bari, via Davanzati, n.33;

nei confronti di
Ariete Società Cooperativa di Produzione e Lavoro S.p.A.; S.I.L.V.E. Società Italiana Lampade Votive Elettriche S.p.A.; A.T.I. Franeco S.R.L.; Berlor di Bergamo Antonio; A.S.V. Azienda Servizi Vari S.p.A.; A.T.I. Cuoccio Giuseppe;

per l’annullamento
– del provvedimento del Comune di Barletta, Settore Gare, Appalti, Forniture e Servizio Contratti, del 24 luglio 2013, prot. n. 42748, comunicato il 26 luglio 2013, con il quale la società ricorrente è stata esclusa dal prosieguo delle operazioni di gara, per l’appalto dei Servizi Cimiteriali consistenti in operazioni di polizia mortuaria e gestione servizio di illuminazione votiva nel locale cimitero;
– della precisazione n. 1 dell’11.06.2013 prot. n. 33387, richiamata dal provvedimento di esclusione dalla gara;
– di ogni altro eventuale provvedimento, allo stato non conosciuto, precedente o successivo, comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Barletta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori Pasquale Nasca e Giuseppe Caruso;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Sono ben noti ed incontestati i fatti di causa che possono essere così sinteticamente riassunti.
La società ricorrente ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi cimiteriali consistenti in operazioni di polizia mortuaria e gestione servizio di illuminazione votiva nel locale cimitero.
La legge di gara (bando, III.2.2 lett. c) richiedeva, quale requisito tecnico professionale di partecipazione l’aver svolto “servizi analoghi, prestati negli ultimi 3 anni,¦. omissis¦¦ per un importo pari a E. 900.000,000 nel triennio, IVA esclusa, svolti in modo soddisfacente.. omissis”.
E’ stata esclusa, con provvedimento del Comune di Barletta, Settore Gare, Appalti, Forniture e Servizio Contratti, del 24 luglio 2013, prot. n. 42748, comunicato il 26 luglio 2013, “poichè non è in possesso del requisito di capacità tecnico professionale richiesto al punto III.2.2 lett. c) del bando di gara, nelle proporzioni indicate nella precisazione n.1 del 1.6.2013 prot. 33387”.
Con il presente ricorso, la società esclusa impugna il provvedimento appena citato, lamentandone l’illegittimità in quanto non coerente con le previsioni della lex specialis.
In particolare contesta che il bando – ed in generale le regole della procedura – imponessero alcuna percentuale di prestazione dei servizi in questione e che la precisazione in base alla quale è stata disposta l’esclusione avrebbe illegittimamente introdotto nuove clausole e prescrizioni (per giunta richieste a pena di esclusione).
Si difende l’amministrazione replicando che la precisazione in questione nulla di innovativo avrebbe introdotto nella lex specialis (essendo, a tal fine, sostanzialmente ultronea), in quanto la richiesta percentuale dei requisiti tecnico professionali sarebbe desumibile dall’interpretazione sistematica della legge di gara ed in particolare da quanto disposto dall’art.2, 2.1 del disciplinare.
In un’ottica di collaborazione tra le parti ed al fine di improntare, senza esitazione, il proprio operato alla più stretta legalità , chiede, inoltre, che il Tribunale dirima la questione con sentenza ex art. 60 cpa, fornendo, così indicazioni esaustive in ordine all’interpretazione della legge di gara.
Il ricorso è fondato.
Resta, infatti, insuperata la considerazione che l’invocata disposizione del disciplinare (art. 2, 2.1) è dedicata alla disciplina del corrispettivo dei servizi ( A) per operazioni cimiteriali; B) per lampade votive).
Come emerge da una piana lettura di tale articolo, esso non indica nessuna percentuale di prestazione dei servizi, nè in alcun modo fornisce indicazioni in ordine a proporzioni tra i servizi prestati.
D’altro canto, il bando, nel richiedere il requisito tecnico, rinviava genericamente alla prestazione di servizi analoghi, senza lasciare spazio alcuno (neppure in via di interpretazione sistematica) a proporzioni e percentuali di prestazioni del servizio.
Ecco, dunque, che la precisazione adottata assume carattere innovativo rispetto alle previsioni della lex specialis, introducendo, in modo non consentito requisiti ulteriori (come ha già avuto modo di chiarire questo Tribunale con sentenza n. 780/2013: “deve escludersi categoricamente la possibilità che, con l’istituto dei “chiarimenti” (rectius: con note di chiarimento delle prescrizioni di gara), possano introdursi previsioni innovative o modificative delle prescrizioni di gara, ad es. imponendo condizioni tecniche in precedenza non indicate.
Va parimenti affermato il principio di diritto secondo cui, laddove la stazione appaltante ritenga di innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela, attraverso l’istituto della revoca o dell’annullamento della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile.” ).
Il ricorso va, pertanto accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.
Le spese possono essere integralmente compensate in ragione della rapida soluzione della controversia e del comportamento processuale della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento del Comune di Barletta, Settore Gare, Appalti, Forniture e Servizio Contratti, del 24 luglio 2013, prot. n. 42748.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore