- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Requisiti generali di partecipazione – Art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 – Dichiarazione – Da parte del socio di maggioranza – Fattispecie

àˆ illegittima l’esclusione dalla gara d’appalto per omessa presentazione delle dichiarazioni attestanti i requisiti generali di partecipazione alla gara dei tre soci di una ditta concorrente, ove nessuno di essi rivesta il ruolo di socio di maggioranza e, per tale motivo, non possa ritenersi tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art.38, co.1, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006 illegittimamente pretesa dalla stazione appaltante (secondo il TAR, il “socio di maggioranza” al quale si riferisce l’art.38 del codice dei contratti è soltanto quello in possesso del 50% + 1 delle quote societarie, cioè l’unico soggetto in grado di dirigere sostanzialmente la società , mentre nella specie due soci possedevano il 40% e il terzo il 20% delle quote).

N. 01256/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01828/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1828 del 2012, proposto da:
Medic’s Biomedica s.r.l., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, alla via Nicolai n. 43;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Bari, al lungomare Starita n. 6;

per l’annullamento
– del provvedimento 19/12/2012 prot. 210198/UOR5 con cui l’A.S.L. BA ha comunicato ex art. 79 c.5 d.lgs. n. 163/06 e succ. mod. il verbale 18/12/2012 di esclusione della Medic’s Biomedica s.r.l. “dalla gara mediante procedura aperta per la fornitura di protesi e materiali vari per chirurgia vascolare ed endovascolare per la ASL BA”, del richiamato verbale 18/12/2012 nonchè del precedente verbale 17/12/2012 pure allegato;
– dell’anteriore provvedimento prot. n.19425/UORS con cui si comunicava, sempre ai sensi dell’art.79, comma 5, l’esclusione della Medic’s Biomedica s.r.l. dalla gara per le ragioni di cui al precedente verbale di gara nonchè di tale verbale;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale tra cui, ove occorra, gli atti di indizione della gara e, in particolare, lo schema di contratto riportante le condizioni di partecipazione, gli allegati IIb e IIc nella misura in cui non specificano che le dichiarazioni di cui all’art.38 comma 1 lett. b) e c) del d.lgs. n.163/06 debbono essere rese a pena di esclusione anche dai soci di maggioranza relativa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e udito il difensore avv. Valeria Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- La Medic’s Biomedica s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dall’ASL BA – Area gestione del patrimonio per la fornitura di protesi e materiali vari per chirurgia vascolare ed endovascolare destinati ai presidi ospedalieri ricompresi nel distretto, per la durata minima di 24 mesi e per un importo complessivo, al netto dell’I.V.A., di € 6.683.630,00.
Precisa l’interessata che, nel compilare l’allegato IIb, è stato erroneamente indicato il nome del socio Marcella Petrucci, nello spazio destinato ad individuare il socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci. Il capitale sociale è, invece, così ripartito: la suddetta Marcella Petrucci detiene il 40%; un ulteriore 40% il sig. Marco Petrucci; il restante 20% il sig. Paolo Petrucci, legale rappresentante ed amministratore unico della società .
Esaminata la documentazione, nella seduta del 20.11.2012, la Commissione ha disposto l’esclusione della società ricorrente, sul presupposto che non fosse stata presentata la dichiarazione ex art.38 del d.lgs. n.163/2006, in relazione al socio indicato come di maggioranza.
A seguito della richiesta di riammissione presentata dall’interessata, motivata adducendo il suddetto errore di compilazione della domanda e l’insussistenza di un socio di maggioranza, come da apposita visura camerale esibita a supporto, la Commissione ha confermato le precedenti determinazioni, disponendo definitivamente l’esclusione dell’odierna ricorrente per non aver reso la dichiarazione in questione con riferimento ai due soci di maggioranza relativa (i sigg.ri Marcella e Marco Petrucci).
Con il gravame in epigrafe la Medic’s Biomedica s.r.l. ha impugnato i richiamati atti ottenendo tutela cautelare, giusta ordinanza di questa Sezione n. 11/2013.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione sanitaria resistente, con atto depositato in data 9.1.2013, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 3 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.- La questione centrale, dalla quale dipende la soluzione della presente controversia, attiene all’estensione dell’obbligo di dichiarazione ex art.38, comma 1, lett. b), d.lgs. n.163/2006, in ipotesi di società con meno di quattro soci.
Nel caso di specie la dichiarazione è stata resa esclusivamente dall’Amministratore unico e legale rappresentante della società , sul presupposto che -si ribadisce- nessuno dei soci possa essere qualificato “di maggioranza”.
L’interpretazione seguita dalla Commissione di gara -e contestata dall’odierna ricorrente con i tre motivi di ricorso- estende il suddetto obbligo fino a ricomprendervi i soci di maggioranza relativa.
Tutto il gravame è incentrato sulla violazione dell’art.38 in parola in combinato disposto con l’art.46 dello stesso decreto, per non aver l’Amministrazione resistente esercitato il cd. potere di soccorso.
Le censure della società ricorrente meritano accoglimento.
Ritiene il Collegio che il requisito controverso debba riferirsi in via esclusiva al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.
In favore di tale orientamento militano diverse considerazioni, sia di ordine testuale che logico-sistematico:
a) in primo luogo, è l’espressione “socio di maggioranza” in sè ad esprimere un valore assoluto e ad escludere ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale. Ogni diversa accezione, che si allontani dal nitido dato testuale, estenderebbe oltremodo l’ambito di operatività della norma stessa che, per l’efficacia potenzialmente inibitoria della partecipazione alle gare e per la spiccata connotazione sanzionatoria che assume alla luce della tipizzazione delle cause di esclusione introdotta dalla novella del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, conv. in legge n.106/2011, deve ritenersi di stretta interpretazione;
b) in secondo luogo, se il legislatore avesse inteso relativizzare la posizione di maggioranza avrebbe fissato (o quanto meno avrebbe dovuto fissare) una soglia minima di valore per la determinazione della maggioranza del capitale. In assenza di simili previsioni, alla disposizione in esame non può che attribuirsi il significato letterale proprio: “socio di maggioranza” non può cioè che essere colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale;
c) ancora: la ratio della norma sottende l’intendimento del legislatore di assimilare il ruolo del socio di maggioranza in società con meno di quattro soci all’amministratore che sia anche legale rappresentante; identificazione che postula la presunzione -iuris et de iure- che egli eserciti un controllo “di fatto” sulle determinazioni societarie.
Coglie, dunque, nel segno parte ricorrente quando prospetta che il socio di maggioranza in simili assetti proprietari è colui che sia in grado di assumere una posizione di prevalenza tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società ; sicchè l’obbligo ex art.38 comma 1 lett. b) sia correttamente rapportato alla concreta possibilità di condizionamento delle determinazioni societarie.
Il limite di un numero inferiore a quattro soci trova giustificazione proprio nell’assimilazione organizzativa e gestionale di tali assetti di società di capitali alle società di persone, in cui la tradizionale rilevanza dell’elemento personale fa istituzionalmente coincidere il ruolo di amministratore con quello dei soci patrimonialmente responsabili.
Se il numero dei soci è così esiguo, un controllo di fatto da parte di uno di essi è astrattamente ipotizzabile. E’ dato, infatti, incontestato che quanto più è distribuito il capitale sociale tanto minori saranno – presuntivamente- l’incidenza e la capacità di orientamento sulle scelte gestionali da parte del socio di maggioranza.
In tal senso appaiono orientate le stesse decisioni del Consiglio di Stato (la n. 4564/2012) e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (la n. 1/2012), richiamate dall’Amministrazione resistente a sostegno delle gravate determinazioni, nelle quali invero l’accento viene posto proprio sulle concrete possibilità di condizionamento della vita societaria.
Il socio di maggioranza ha specifica rilevanza in quanto si presume -si ribadisce: iuris et de iure- che assuma il ruolo di amministratore di fatto, qualificato dalla sua posizione di unico maggiore proprietario del capitale sociale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 4 aprile 2012, n. 1624).
Da ultimo, la quinta sezione del Consiglio, nel deferire all’Adunanza plenaria una questione interpretativa assimilabile a quella oggetto del presente giudizio (se alla dichiarazione ex art.38 sia o meno tenuto l’amministratore di fatto), ha ricostruito tutta la giurisprudenza sul punto, dando in ogni caso atto della necessità -anche nell’ottica dell’indirizzo maggiormente teso a valorizzare la dimensione sostanzialista- di ancorare l’eventuale estensione dell’obbligo di dichiarazione in questione ad indagini da svolgersi, caso per caso sui poteri, sulle funzioni e sul ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (cfr. ordinanza n.1943/2013).
Nel caso di specie, non pare profilarsi alcuna possibilità di condizionamento in concreto delle determinazioni societarie da parte di uno dei soci; e non soltanto perchè nessuno di essi possiede una quota di maggioranza in termini di valore economico assoluto, ma anche in considerazione della concreta regolamentazione societaria, che impone la maggioranza dei due terzi del capitale sociale quale soglia minima necessaria per l’approvazione di qualsiasi determinazione (cfr. art.17 dello statuto).
Le suesposte considerazioni conducono pertanto ad escludere, nella fattispecie, la configurabilità dell’obbligo di dichiarazione ex art.38 lett. b), con conseguente illegittimità della disposta esclusione.
Il gravame va, pertanto, accolto nella parte impugnatoria.
4.- Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, la stessa ricorrente l’ha formulata in subordine, per l’ipotesi di mancata riammissione in gara. Essendo stata tuttavia accordata tutela cautelare, la pretesa azionata ha trovato tutela in forma specifica; non vi è pertanto luogo a procedere per la domanda subordinata.
Attese la peculiarità e la novità delle questioni affrontate, si ritiene peraltro di compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Primo Referendario