- Camera Amministrativa

1. Energia da fonti rinnovabili – Impianto eolico – Titolo abilitativo – Impugnazione – Termini – Decorrenza
2. Leggi decreti e regolamenti – Energia da fonti rinnovabili – Impianto eolico – Autorizzazione unica – Localizzazione – Regolamento regionale – Dichiarazione di incostituzionalità – Effetti
3. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Legge applicabile – Fattispecie
4. Energia da fonti rinnovabili – Impianto eolico – Valutazione di incidenza ambientale – Natura – Ius superveniens

1. La decorrenza del termine per l’impugnazione del permesso di costruire, se non si è a conoscenza del titolo abilitativo, deve sere ancorata ad elementi in grado di comprovare con certezza la conoscenza, in capo al ricorrente, dell’opera edificata.
2. Il proponente un progetto per un impianto eolico ha comunque interesse ad impugnare il titolo abilitativo rilasciato per la realizzazione di un impianto attiguo all’area destinata ad ospitare il proprio in corso di approvazione, anche se nelle more del procedimento il regolamento regionale, che prevedeva parametri di controllo per la realizzazione di più impianti attigui nella stessa zona, sia stato dichiarato incostituzionale. L’abrogazione del regolamento che prevedeva, infatti, siffatto sistema di controllo della localizzazione degli impianti, non esclude che la previsione della compresenza di due impianti nella stessa area non rappresenti un ostacolo alla realizzazione di quello di interesse del ricorrente, in quanto presentato successivamente a quello oggetto i impugnazione.
3. Secondo il generale principio tempus regit actum, l’atto amministrativo deve essere adottato secondo per regole applicabili al momento della sua emanazione e non secondo quelle vigenti al momento dell’avvio del relativo procedimento (nel caso di specie l’autorizzazione unica veniva emanata dopo il 15 febbraio 2004, data di entrata in vigore del d. lgs. 387/2003 che, all’art. 12 che attribuiva la competenza della sua adozione alla Regione o alle Province da questa delegate e non ai Comuni, ente, che ha emanato il provvedimento in questione).
4. Il procedimento di valutazione di incidenza ambientale, all’esito del quale si determina l’assoggettamento alla V.I.A. del progetto presentato, costituisce segmento procedimentale del tutto autonomo rispetto all’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, di tal che le due procedure non possono in alcun modo dirsi sovrapposte o coincidenti. Ove, pertanto, come nella fattispecie, la procedura did irida in varie fasi coordinate, ma dotate di autonomia, in caos di ius superveniens, le nuove disposizioni devono trovare applicazione per le fasi che all’atto della sua entrata in vigore nona i ano state ancora realizzate, mentre l’applicazione è esclusa per le fasi già espletate e compiute.
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Vedi Cons. St., sez. IV, sentenza 4 marzo 2014, n. 1021 – 2014ric. n. 8087 – 2013; 8456 – 2013

N. 01233/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01703/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1703 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
NCD Divisione Eolica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni 210;

contro
Comune di Castelnuovo della Daunia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Carone, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Bari in Bari, Piazza Massari, come per legge (art. 25 c.p.a.);

nei confronti di
ICQ Holding S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e World Wide Wind Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;

per l’annullamento
del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castelnuovo della Daunia in favore della società ICQ Holding S.p.a. per l’installazione di un impianto eolico di potenza prevista pari a 12,75 MW;
e con motivi aggiunti depositati il 6 maggio 2010:
delle deliberazioni di C.C. di Castelnuovo della Daunia n. 13/2002 e 38/2005;
della determinazione del Responsabile dell’UTC n. 33 del 10 aprile 2009;
del parere del Responsabile dell’UTC dell’8 novembre 2005;
della convenzione stipulata tra il Comune e la World Wide Wind Energy l’11 novembre 2003.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo della Daunia, di ICQ Holding S.p.A. e di World Wide Wind Energy S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Francesca Petrucciani;
Uditi per le parti nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 i difensori avv.ti Giuseppe Mescia, Raffaele Carone e Giampaolo Sechi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso principale la NCD Divisione Eolica s.r.l. ha impugnato il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castelnuovo della Daunia in favore della ICQ Holding s.p.a., esponendo di avere già installato nel territorio dello stesso Comune sei aerogeneratori e di essere in attesa della conclusione del procedimento per l’autorizzazione di ulteriori nove impianti, avendo già acquistato i terreni a ciò destinati.
La ricorrente ha aggiunto di avere presentato al Comune istanza di accesso agli atti per poter visionare il permesso di costruire rilasciato in favore della controinteressata ICQ Holding e che l’accesso era stato negato dal Responsabile dell’Ufficio tecnico comunale con nota del 10 settembre 2009.
A sostegno del ricorso sono state dedotte, in unico motivo, le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003 e di eccesso di potere sotto vari profili, essendo di competenza della Regione e non del Comune il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili.
La ricorrente ha proposto altresì istanza di accesso incidentale agli atti ex art. 25, comma 5, L. 241/90, avverso il diniego espresso in data 26 ottobre 2009, per poter visionare il permesso di costruire rilasciato alla ICQ Holding, lamentando la violazione dell’art. 22 L. 241/90.
Con ordinanza n. 40 del 18 febbraio 2010 questa Sezione ha accolto l’istanza di accesso agli atti, ordinando al Comune intimato di esibire i documenti richiesti dalla ricorrente.
A seguito dell’accesso ai documenti la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, esponendo che l’impianto era stato autorizzato in favore non della ICQ ma della World Wide Wind Energy s.r.l., deducendo le seguenti censure:
1. violazione e falsa applicazione dell’art.12 D.Lgs. 387/2003, violazione della delibera della G.R. Puglia n. 716/2005, alla luce della esclusiva competenza regionale in materia di autorizzazione degli impianti in questione;
2. violazione dell’art. 21 septies L. 241/90, violazione e falsa applicazione dell’art.12 D.Lgs. 387/2003, violazione della delibera della G.R. Puglia n. 716/2005, difetto assoluto di attribuzione;
3. eccesso di potere sotto vari profili e contraddittorietà , essendosi il Dirigente comunale astenuto dal rilasciare permessi di costruire per la realizzazione di analoghi impianti;
4. violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 6 L. 241/90, dell’art. 20 D.P.R. 380/2001, dei principi di legalità , imparzialità e buon andamento, eccesso di potere sotto vari profili, non avendo il Comune, prima del rilascio del titolo, acquisito i pareri prescritti dalla legge, nè verificato il rispetto delle condizioni poste dai pareri acquisiti;
5. violazione e falsa applicazione della delibera della G.R. Puglia n. 131/2004, eccesso di potere.
Si sono costituiti il Comune di Castelnuovo della Daunia e la World Wide Wind Energy eccependo la tardività e l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto; si è costituita altresì la ICQ Holding chiedendo la propria estromissione dal giudizio.
Con ordinanza 420 del 9 giugno 2010 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti, evidenziando l’assenza di pregiudizio derivante dagli atti impugnati per la ricorrente, in quanto l’eventuale difetto di autorizzazione dell’impianto della controinteressata non avrebbe inciso, comunque, sul numero degli impianti autorizzabili, dovendosi computare, per la verifica del rispetto del parametro di controllo posto dal regolamento regionale 16/2006, anche gli impianti in corso di realizzazione.
E’ stata invece accolta con ordinanza 184/2010 l’ulteriore istanza di accesso presentata dalla ricorrente con i motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente va disposta l’estromissione dal giudizio di ICQ Holding s.p.a., essendo emerso dall’acquisizione degli atti del procedimento che il provvedimento impugnato è stato emesso in favore di World Wide Wind Energy s.r.l…
Vanno poi esaminate le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso sollevate dalle parti intimate.
Con riferimento alla prima, deve rilevarsi che la World Wide Wind Energy ha dedotto e documentato che i lavori di realizzazione del parco eolico dalla stessa progettato sono stati ultimati, con il montaggio di tutti gli impianti, l’11 agosto 2009, come risultante dal certificato di collaudo in atti, di tal che, almeno a decorrere da tale data, la ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza dell’esistenza del titolo edilizio, con conseguente decorrenza del termine per l’impugnazione.
In merito va osservato che, anche accogliendo la tesi secondo la quale ai fini della decorrenza di tale termine non occorra la piena conoscenza del provvedimento autorizzativo, bastando a ciò la piena conoscenza dell’opera, il termine per impugnare deve comunque essere ancorato ad elementi in grado di comprovare con certezza la conoscenza, in capo al ricorrente, dell’opera edificata.
Nel caso di specie, come detto, la data certa di ultimazione dell’impianto, alla quale deve essere collegata l’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione, coincide con l’11 agosto 2009, data in cui il direttore dei lavori ha certificato l’ultimazione del montaggio delle torri (doc. fascicolo World Wide Wind Energy).
Di conseguenza la notifica del ricorso è avvenuta tempestivamente entro il termine del 14 novembre 2009, considerata la sospensione feriale dei termini dall’ 1 agosto al 15 settembre.
Del pari deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.
In merito la ricorrente, quale società che opera nel settore delle energie rinnovabili, ha prospettato il proprio interesse all’annullamento del permesso di costruire impugnato evidenziando di avere progettato alcuni impianti da installare nel territorio del Comune intimato, e di avere acquistato le relative aree; il pregiudizio arrecato dal provvedimento agli interessi della ricorrente deriverebbe, quindi, sia dalla situazione di stabile collegamento e collocazione commerciale della NCD rispetto al territorio del Comune di Castelnuovo della Daunia, sia dalle possibili interferenze tra gli impianti eolici limitrofi.
Tali circostanze, non contestate, sono idonee a supportare l’interesse della ricorrente a far venire meno il titolo edilizio rilasciato in favore della World Wide Wind Energy.
Tale interesse non può dirsi completamente venuto meno a fronte della caducazione, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 344/2010, dell’intero regolamento regionale 16/2006 e, quindi, del parametro di controllo dallo stesso introdotto, in quanto la presenza dell’impianto della controinteressata nel territorio del Comune nell’ambito del quale la NCD ha già installato alcuni aerogeneratori e ha in progetto di installarne altri, potrebbe comunque comportare riflessi negativi sul relativo procedimento di autorizzazione in considerazione delle possibili interferenze tra gli impianti e degli impatti cumulativi sull’ambiente degli aerogeneratori in questione.
Nel merito il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.
La ricorrente ha lamentato, con riferimento al permesso di costruire impugnato, la violazione dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, essendo di competenza della Regione e non del Comune il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili.
La norma citata, com’è noto, prevede che “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonchè le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.
Tale disciplina è entrata in vigore il 15 febbraio 2004 e, quindi, in data di molto antecedente al rilascio del permesso di costruire impugnato.
Non è, pertanto, dubitabile che la realizzazione dell’impianto progettato dalla controinteressata ricadesse nell’ambito di applicazione del D.lgs. 387/2003, con conseguente necessità dell’autorizzazione di competenza regionale prevista dall’art. 12 del citato decreto.
Costituisce, infatti, principio generale dell’azione amministrativa, espressione del più generale principio di legalità , quello secondo cui l’Amministrazione deve assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento, proprio perchè il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, che impone l’applicazione delle modifiche normative intervenute prima della formale adozione del provvedimento (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2013, n. 1511, T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, n. 499/2010).
Peraltro il decreto citato non contiene previsioni transitorie applicabili alle istanze già presentate, sicchè non risultano deroghe all’applicazione del principio tempus regit actum.
Nè può sostenersi che, come addotto dalle parti intimate, il procedimento potesse dirsi già concluso a seguito della positiva valutazione di screening ambientale rilasciata dalla Regione Puglia con determinazione dirigenziale n. 98 del 9 aprile 2003.
In primo luogo, infatti, va osservato che il procedimento di screening, all’esito del quale si determina l’assoggettamento o meno alla V.I.A. del progetto presentato, costituisce segmento procedimentale del tutto autonomo rispetto all’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, di tal che le due procedure non possono in alcun modo dirsi sovrapposte o coincidenti, dovendo ogni istanza essere sottoposta ad entrambe le valutazioni in due diverse fasi (T.A.R. Toscana, sez. II, 20 aprile 2010, n. 986 ; T.A.R. Umbria, 9 febbraio 2010, n. 59; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 luglio 2009, n. 1209).
Ne consegue che la conclusione del procedimento di screening non può essere identificata con la fase conclusiva del procedimento autorizzatorio, destinato a concludersi e ad esprimersi in ulteriore autonomo provvedimento.
Orbene, ove, come nella fattispecie, la procedura si divida in varie fasi coordinate, ma dotate di una certa autonomia, in caso di ius superveniens le nuove disposizioni devono trovare applicazione per le fasi che all’atto della sua entrata in vigore non siano state ancora realizzate, mentre l’applicazione è esclusa per le fasi già espletate e compiute (da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 10 aprile 2013, n. 3602).
Nel caso di specie, quindi, dopo la determinazione di esclusione dalla V.I.A. il procedimento iniziato sull’istanza della controinteressata avrebbe dovuto proseguire per concludersi con l’eventuale autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003.
Infine non è condivisibile l’interpretazione data dalla controinteressata alla D.G.R. 716/2005, che ha disciplinato il procedimento di autorizzazione unica in attuazione del D.Lgs. 387/2003.
Secondo la delibera la procedura dalla stessa disciplinata “si applica anche a tutti i progetti già presentati al Settore Industria ed Energia dell’Assessorato allo Sviluppo Economico e, per le proprie competenze, all’Assessorato all’Ecologia per i quali la procedura non sia ancora conclusa”.
La World Wide Wind Energy ha sostenuto che in virtù di tale disposto la nuova procedura sarebbe applicabile solo alle istanze presentate al competente servizio regionale, e non ai procedimenti avviati secondo la previgente disciplina.
Di contro deve rilevarsi che dal testo della previsione riportata non è dato in alcun modo evincere l’esclusione dei procedimenti in itinere, limitandosi tale disposizione ad affermare che le nuove norme devono essere applicate “anche” alle istanze già presentate alla Regione.
Deve pertanto concludersi per la sussistenza del vizio di incompetenza e violazione di legge dedotto con il ricorso.
Il ricorso va quindi accolto, con assorbimento delle ulteriore censure contenute nei motivi aggiunti.
Le intervenute modifiche del quadro normativo di riferimento giustificano, comunque, la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
dispone l’estromissione dal giudizio di ICQ Holding s.p.a.;
accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore