Contratti pubblici – Gara –  Prodotti farmaceutici – Contratto di fornitura – Bando – Confronto tra due prodotti – Ammissibilità  – Sussiste – Fattispecie 

Appare ammissibile la scelta discrezionale di una ASL, in una gara per la fornitura di prodotti farmaceutici, di mettere a confronto nell’ambito di un unico lotto due differenti prodotti aventi identiche caratteristiche (considerata anche la facoltà , indicata nella lex specialis, di acquisire da ditta non aggiudicataria ulteriori quantitativi di uno specifico farmaco).
*
vedi Cons. St., sez. III, ordinanza 18 settembre 2013, n. 3648 – 2013; ric. n. 6277 – 2013
*
Cfr. anche ord. Tar, n. 424/2013 imp. con ric. CdS n. 6268/2013; ord. Tar, 423/2013 imp. con ric. n. 6270/2013; ord. n. 425/2013 imp. con ric. n. 6274/2013; 

N. 00426/2013 REG.PROV.CAU.
N. 00936/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 936 del 2013, proposto da:

Allergan S.P.A, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Izzo, Gennaro Notarnicola e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni n. 150;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Daniele Varola in Bari, corso Vittorio Emanuele II n. 179; Regione Puglia; 

nei confronti di
Ipsen S.p.A., Merz Pharma S.R.L.; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del bando di gara semplificato relativo alla gara indetta dalla ASL di Bari per la fornitura di prodotti farmaceutici in unione d’acquisto tra la stessa ASL di Bari, l’A.O. Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, l’IRCCS Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari e l’IRCCS “Saverio De Bellis” di Castellana Grotte, per una durata pari a n. 36 mesi più eventuale proroga fino a un massimo di ulteriori 180 giorni, pubblicato sulla GUCE n. S109 del 7.6.2013, nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) per la fornitura di prodotti farmaceutici;
– del capitolato d’oneri, del capitolato tecnico e dei relativi allegati, con particolare riferimento alla “tabella elenco lotti”, segnatamente nella parte in cui la stazione appaltante ha messo in concorrenza tra loro, nel lotto n. 770, i prodotti BOTOX, commercializzato dalla ricorrente, e XEOMIN;
– della delibera del Direttore Generale della ASL di Bari n. 662 del 18 aprile 2013, di indizione della suddetta gara d’appalto;
– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale a quelli sopra indicati, ivi inclusi, ove occorra, i chiarimenti resi della stazione appaltante, nonchè i provvedimenti – di estremi e contenuto non conosciuti – con i quali siano state eventualmente operate le suddette valutazioni di equivalenza da parte della stazione appaltante ovvero delle Commissioni Terapeutiche regionali e/o aziendali.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 c.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, Gennaro Notarnicola e Francesco Caricato;
 

Ritenuto, nei limiti della sommaria cognizione della fase cautelare, che non ricorra il requisito del fumus, posto che:
– la scelta discrezionale dell’amministrazione resistente di mettere a confronto, tramite gara, nell’ambito di un unico lotto, le due tossine botuliniche BOTOX (commercializzato dalla ricorrente) e XEOMIN, risulta sufficientemente motivata negli atti di gara, in particolare laddove è prevista la possibilità  di acquistare “da altra ditta non aggiudicataria per eventuali indicazioni non approvate per la prima o altre comprovate esigenze cliniche per singoli pazienti”;
– non paiono conseguentemente potersi ravvisare prima facie profili sintomatici di eccesso di potere, nè violazioni attuali dei principi di concorrenza;
Ritenuto insussistente anche il periculum;
Ritenuto di poter compensare tra le parti costituite le spese della presente fase cautelare;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare.
Compensa tra le parti costituite le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente FF
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)