- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Bando – Clausole di esclusione – Caratteristiche dei prodotti oggetto dell’offerta – Immediata impugnazione – Onere

2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Clausole di esclusione – Caratteristiche dei prodotti oggetto dell’offerta – Immediata impugnazione – Carenza – Esclusione – Difetto di motivazione – Non sussiste

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Esclusione – Equivalenza dell’offerta – Presupposti

1. Ove le clausole del bando prescrivano requisiti di ammissione o partecipazione alla gara, in riferimento a situazioni di fatto (caratteristiche dei prodotti), la carenza dei suddetti requisiti nei prodotti offerti determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi i successivi atti come meramente dichiarativi e ricognitivi di una lesione già prodotta; ne consegue l’onere per l’interessato dell’immediata impugnazione.

2. La difformità del prodotto offerto rispetto a quanto testualmente richiesto dal capitolato – rimasto inoppugnato con conseguente consolidarsi dell’immediato effetto escludente del bando, rende privi di fondamento i rilievi concernenti la carenza di motivazione dell’esclusione dalla gara, giustificando ictu oculi l’esclusione medesima.

3. In materia di gare pubbliche il principio di equivalenza dell’offerta previsto dal comma 13 dell’art. 68 d. lgs. 163/2006 può essere invocato dal ricorrente se integra anche un richiamo a quello della massima partecipazione alla gara previsto dal comma 2 della stessa disposizione, piuttosto che per introdurre nella gara una mera valutazione di equivalenza dell’offerta del candidato escluso (nel caso di specie, peraltro, le dichiarazioni di equivalenza non sono state presentate dall’offerente al momento di presentazione dell’offerta, non potendo ricondurre a gli dichiarazioni la semplice pretesa di offrire aliud pro alio, ovvero di sostituire al prodotto richiesto negli atti di indizione della gara un prodotto, consimile, presente sul mercato e tuttavia oggettivamente diverso, in violazione del basilare principio della par condicio.).

N. 01194/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00718/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 718 del 2013, proposto dalla Distrex S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Crosato, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Amorese in Bari, via Francesco Crispi n. 6;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto in Bari, piazza G. Cesare, 11 presso il Policlinico;

nei confronti di
S.V.A.S. Biosana S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Tretola, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Armenise in Bari, via Generale De Bernardis 19/F;
Vita Research s.r.l.;

per l’annullamento
dell’illegittima esclusione dalla procedura aperta per la fornitura di materiale vario, gara n. 4285965, lotti 209 e 215;
e per il risarcimento del danno
attraverso il riconoscimento di una somma di denaro che, equitativamente determinata, ristori le spese affrontate per la gara, il mancato guadagno e la perdita di chance ingiustamente patiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e della S.V.A.S. Biosana S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Fabio Alemanno, su delega dell’avv. Mauro Crosato, per la ricorrente, avv. Alessandro Delle Donne, per l’Azienda sanitaria, e avv. Luigi Tretola, per la controinteressata;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

L a società DISTREX ha partecipato ad una gara (divisa in 340 lotti) per la fornitura di dispositivi medici vari indetta dall’Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari.
In particolare, per il lotto 209 (emostatici) e per il lotto 215 (medicazioni per la prevenzione delle aderenze) ha offerto il prezzo più conveniente, ma in data 24 aprile 2013 è stata esclusa perchè i prodotti offerti sono stati ritenuti non conformi al capitolato di gara.
La ragione della mancata aggiudicazione risiede nel fatto che, per il lotto 209, sia stato offerto un prodotto a base di cellulosa vegetale ossidata (e non di cellulosa vegetale ossidata e rigenerata, come richiedeva il bando) e che, per il lotto 215, sia stato proposto un gel sterile contenente acido ialuronico in una siringa preriempita da 10 ml e non da 2 ml (come invece si specificava negli atti d’indizione).
La società sostiene che l’azione amministrativa si ponga in contrasto con l’articolo 68 (Specifiche tecniche), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e specialmente con i commi terzo e tredicesimo, oltre ad essere connotata da una motivazione carente.
L’Azienda ospedaliera ha eccepito la tardività del ricorso, in quanto le ragioni di esclusione dell’offerta della DISTREX discendono direttamente dal bando, non avendo la stessa ditta da offrire prodotti con le caratteristiche richieste. Come la controinteressata SVAS Biosana, anch’essa costituitasi, il Policlinico ha poi contestato nel merito le tesi della ricorrente.
Il rilievo dell’Amministrazione è senz’altro fondato: le clausole del bando prescrivevano requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento (per quel che, in questa sede, interessa) a situazioni di fatto (ovvero alle caratteristiche dei prodotti), la carenza dei quali determinava immediatamente l’effetto escludente, configurandosi i successivi atti come meramente dichiarativi e ricognitivi di una lesione già prodotta; di conseguenza, la società interessata era onerata dell’immediata impugnazione (Consiglio di Stato, Ad. plen., 23 gennaio 2003 n. 1; Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380). In ogni caso, il consolidarsi del bando (per i motivi appena esposti) rende privi di fondamento i rilievi sulla carenza di motivazione dell’esclusione dalla gara della DISTREX, poichè essa si giustifica, ictu oculi, per la difformità del prodotto offerto rispetto a quanto testualmente richiesto dal capitolato.
Peraltro è l’intera argomentazione attorea a non convincere.
Invero, prendendo a parametro normativo l’articolo 68 del codice dei contratti pubblici, la società mostra di preoccuparsi sostanzialmente di dimostrare l’equivalenza dei propri prodotti rispetto alle richieste del bando; ma nulla deduce in ordine all’aspetto che rappresenta la raison d’àªtre della norma, ovvero, come si ricava dal secondo comma, in ordine alla questione se le caratteristiche dei prodotti individuate dall’Azienda ospedaliera effettivamente ostacolino il pari accesso agli offerenti o comportino la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 7 luglio 2011, n. 4052; Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2976).
Occorre inoltre rimarcare che la ditta era tenuta alla dimostrazione dell’equivalenza già in sede di offerta, in base al sesto comma (per il quale “L’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta”), ma tali dichiarazioni non risultano prodotte in sede di partecipazione (sulle conseguenze di tale omissione: T.A.R. Puglia, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 1704).
Tale equivalenza non è stata comunque provata.
Per quanto riguarda il lotto 209 (emostatici) è sufficiente richiamare la sentenza della Consiglio di Stato, Sez. III, 24 maggio 2013 n. 2841, che si occupa proprio della cellulosa rigenerata, respingendo le tesi della DISTREX.
Per quanto riguarda il lotto 215 (medicazioni per la prevenzione delle aderenze), occorre precisare che lo stesso riferimento all’articolo 68 del codice dei contratti non è pertinente.
L’Azienda si è limitata a richiedere che le siringhe contenenti la medicazione avessero il volume di 2 ml (caratteristica della quale l’istante non ha mai posto in dubbio la diffusione nel mercato farmaceutico e dunque la sua inidoneità a restringere o falsare la concorrenza).
Ora, non può apprezzarsi il tentativo della DISTREX di dimostrare l’equivalenza e la convenienza del proprio prodotto (gel in siringa da 10 ml); esso in effetti si riduce alla semplice pretesa (avanzata utilizzando lo scudo dell’equivalenza e dei principi comunitari sulla concorrenza, ma contrastante con il basilare principio della par condicio) di offrire aliud pro alio, ovvero di sostituire al prodotto richiesto negli atti d’indizione della gara un prodotto consimile, presente sul mercato e tuttavia oggettivamente diverso.
Il ricorso dunque dev’essere respinto, sia nella sua parte demolitoria sia nella sua parte risarcitoria (non essendo stata riscontrata, per quanto premesso, alcun’ingiustizia del danno).
Le spese seguono la soccombenza, nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Distrex S.p.A. al pagamento delle spese processuale in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e della S.V.A.S. Biosana S.p.A., nella misura di â‚¬ 2.000,00, oltre CPI e IVA, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario