- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Commissario ad acta – Provvedimenti – Reclamo – Passaggio n giudicato della sentenza oggetto di ottemperanza – Prova – Necessità – Fattispecie
2. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Termine per provvedere – Proroga – Legittimazione – Amministrazione soccombente – Conseguenze
3. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Termine per provvedere – Decorrenza – Avvio del procedimento – Mancata conclusione – Conseguenze
4. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Commissario ad acta -Provvedimenti – Nullità – Fattispecie

1. àˆ inammissibile il reclamo proposto, ai sensi del comma 6 art. 414 c.p.a. da una delle parti destinatarie del giudicato della sentenza oggetto di ottemperanza, avverso i provvedimenti del commissario ad acta se il reclamante non fornisce la prova del passaggio in giudicato della sentenza stessa ( nel caso di specie poichè la sentenza oggetto di ottemperanza aveva accertato l’illegittimità del silenzio dell’amministrazione, il giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 32 comma 2 del c.p.a., ha disposto la conversione del giudizio di ottemperanza del giudicato in azione esecutiva del silenzio acetato giudizialmente).
2. L’istanza di proroga del termine a provvedere assegnato dal giudice all’amministrazione soccombente nel giudizio di accertamento dell’illegittimità del silenzio può essere proposta soltanto dalla stessa amministrazione intimata e non anche dal ricorrente avverso il silenzio, pena l’inammissibilità dell’istanza. Dall’inammissibilità dell’istanza di proroga consegue, pertanto, la legittimità dell’insediamento del commissario ad acta, nominato con la sentenza che si pronuncia sul silenzio, allo scadere del termine per provvedere assegnato all’amministrazione intimata., sebbene l’istanza di proroga fosse sub iudice: soltanto, infatti, se la predetta istanza fosse stata presentata dal Comune il commissaria crebbe dovuto attendere la decisione del TAR prima di insediarsi.
3. Qualora nelle more della decorrenza del termine per provvedere assegnato dal giudice all’amministrazione intimata con la sentenza di accertamento dell’illegittimità del silenzio, la stessa amministrazione abbia avviato il procedimento di intesse del ricorrente senza concluderlo, quest’ultimo può, qualora abbia maturato il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, rinunciare alla nomina del commissario ad acta.
4. In materia di esecuzione delle pronunce sul silenzio della p.A., ai sensi dell’art. 21 septies della l. 241/1990, sono nulli, in quanto adottati in carenza di potere i provvedimenti del commissario ad acta nominato con la sentenza di accertamento dell’illegittimità del silenzio assunti in dispregio degli atti medio tempore adottati dal Comune intimato dal giudice a provvedere nell’interesse del ricorrente. (Nella specie il commissario ad acta insediatosi dopo che il Comune, nel termine per provvedere assegnatogli dal giudice, con la sentenza di accertamento dell’illegittimità del silenzio, aveva adottato i provvedimenti previsti nella stessa sentenza di accertamento (approvazione della scheda di convenzione per il rilascio del permesso di costruire su un lotto con destinazione di zona C1), aveva annullato detti provvedimenti, peraltro di natura vincolata, agendo, in patente carenza di potere).
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ordinanza collegiale 29 aprile 2013, n. 649 – 2013; sentenza di accertamento dell’illegittimità del silenzio, Tar Puglia, Bari, sez. III, 12 dicembre 2012, n. 2133 – 2012

N. 01207/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01347/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1347 del 2012, proposto da:
Immobiliare Tpfg s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Fregni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gino Olivieri in Bari, via De Rossi, n. 196;

contro
Comune di Bovino, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Gadaleta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola, n. 166/5;

per l’ accertamento
“della nullità e illegittimità degli atti adottati dal Commissario ad acta nominato con sentenza n. 2133 del 12.12.2012 e in particolare:
– della deliberazione n. 1 dell’11 aprile 2013 avente ad oggetto: “Approvazione dello schema di convenzione, a parziale modifica di quello approvato con delibera di C.C. n. 6 del 28.2.2013, per il rilascio del permesso di costruire all’immobiliare TPFG s.r.l.”;
– di ogni ulteriore atto, provvedimento o comunicazione, adottato dal Commissario ad acta in esecuzione della sentenza n. 2133/2012″

nell’ambito del ricorso per l’ accertamento
della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Bovino in ordine alla sottoscrizione della convenzione ed al rilascio del permesso di costruire;
dell’obbligo del Comune di Bovino di concludere il procedimento e di rilasciare il permesso di costruire richiesto dalla società ricorrente o, in subordine, di stipulare la convenzione di cui in premessa e poi di rilasciare il permesso medesimo;
nonchè affinchè venga ordinato al Comune di Bovino di stipulare la suddetta convenzione (ove occorra) e di rilasciare il permesso di costruire richiesto dalla società ricorrente, immediatamente o, in subordine, entro un termine perentorio non superiore a 30 giorni, con nomina di commissario ad acta che provveda in luogo del Comune.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bovino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
VISTA la sentenza n. 2133 del 12 dicembre 2012;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante e udita per Comune di Bovino il difensore, l’avv. Rosaria Gadaleta;

CONSIDERATO che con reclamo, proposto ex art. 114, comma 6, c.p.a., il Comune di Bovino ha chiesto l’accertamento della nullità e illegittimità degli atti adottati dal Commissario ad acta nominato con sentenza n. 2133 del 12 dicembre 2012 e in particolare della deliberazione n. 1 dell’11 aprile 2013 avente ad oggetto: “Approvazione dello schema di convenzione, a parziale modifica di quello approvato con delibera di C.C. n. 6 del 28.2.2013, per il rilascio del permesso di costruire all’immobiliare TPFG s.r.l.”;
CONSIDERATO che il Comune di Bovino ha esposto in fatto:
– che la Società Immobiliare TPFG s.r.l., proprietaria di un suolo sito nella zona di espansione Ca sub Comparto C1, ha proposto ricorso ex art. 117 c.p.a. per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio tenuto da esso Comune in merito all’istanza di permesso di costruire presentata dalla citata società in data 28 settembre 2009, per la quale il prescritto nulla-asta paesaggistico era stato rilasciato in data 5 agosto 2011;
– che con sentenza n. 2133 del 12 dicembre 2012, il TAR Puglia, Bari, Sez. III, ha accolto il suddetto ricorso, dichiarando l’illegittimità del silenzio, la fondatezza della pretesa della parte istante ed ha ordinato al Comune di Bovino di provvedere “alla sottoscrizione della convenzione e al rilascio del permesso di costruire entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza” ed ha altresì proceduto alla nomina del Commissario ad acta, nella persona del dott. Francesco Ciccarelli, incaricato della “conclusione del procedimento” in caso di ulteriore inerzia del medesimo Comune, nel termine di 60 giorni decorrenti dallo scadere del termine concesso all’Amministrazione;
– che in data 17-19 gennaio 2013 la TPFG s.r.l. ha notificato al Comune la sentenza n. 2133/2012, nell’intento, verosimilmente, di far decorrere il termine assegnato dal TAR per provvedere, dalla data certa della notificazione del provvedimento giudiziale.
– che il problema da risolvere con l’Impresa era evidentemente legato all’entità degli oneri di urbanizzazione conseguenti alla rilevante edificazione progettata; che, infatti, la TPFG s.r.l., con lettera datata 28. gennaio 2013, protocollata in data 7 febbraio 2013, ha chiesto di modificare i termini della convenzione in via di perfezionamento, proponendo lo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, essendosi dichiarata disponibile all’esecuzione delle opere necessarie con propri mezzi e personale;
– che esso ente locale aveva proseguito nell’attività amministrativa di sua competenza e nella seduta consiliare del 28 febbraio 2013 aveva approvato la delibera n. 6, avente ad oggetto la decisione di estendere anche al sottocomparto Ce 1 lo schema di convenzione già approvato con delibera di C.C. n. 18/2010 per le Zone omogenee di tipo “C”;
– che il difensore della TPFG s.r.l., avv. Giorgio Fregni, con lettera del 15 febbraio 2013, inviata a mezzo fax al Comune, essendo la vicenda avviata a positiva conclusione nell’interesse della stessa Società ricorrente, ha dichiarato di non ritenere più necessario l’insediamento del Commissario ad acta;
– che tale richiesta, tramite nota comunale del 20 febbraio 2013, prot. n. 1904, è stata inoltrata all’arch. Ciccarelli, il quale, tuttavia, con nota di risposta del successivo 27 febbraio 2013, ha dichiarato di non poterne tenere conto in quanto una eventuale proroga “può essere concessa esclusivamente da apposito provvedimento del Tribunale. (…) Pertanto, in assenza di disposizioni diverse del Tribunale, il mio insediamento in qualità di commissario ad acta è confermato per martedì 6.3.2013 alle ore 10,30”;
– che la Società Immobiliare ha proposto dinanzi a questa Sezione “istanza di proroga del termine assegnato al Comune per provvedere”, su sollecitazione dello stesso Commissario, a seguito della citata nota del 27 febbraio 2013, istanza di proroga dichiarata inammissibile con ordinanza collegiale n. 649 del 29 aprile 2013;
– che il Commissario ad acta, pur prendendo atto dell’avvenuto esercizio del potere amministrativo presupposto e strumentale al rilascio del permesso di costruire (giusta delibera di C.C. n. 6 del 28 febbraio 2013) ha ritenuto di dover dare seguito al proprio insediamento e di potere provvedere in aggiunta a quanto stabilito dal Consiglio Comunale, entrando nel merito del provvedimento adottato con la modifica delle clausole della convenzione (da lui) ritenute illegittime e, pertanto ha provveduto ad adottare la deliberazione n. 1 dell’1l aprile 2013, avente ad oggetto “Approvazione dello schema di convenzione, a parziale modifica di quello approvato con delibera di C.C. n. 6 del 28.2.2013, per il rilascio del permesso di costruire all’immobiliare TPFG s.r.l.”;
CONSIDERATO che, a sostegno del gravame, il Comune di Bovino ha dedotto le seguenti censure:
– 1. nullità ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, violazione del dispositivo contenuto nella sentenza n. 2133/2012, carenza di potere in quanto, premesso che il dispositivo della sentenza assegnava al Comune di Bovino il termine di 60 giorni per provvedere al rilascio del permesso di costruire e alla stipula della relativa convenzione “dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza” e la sentenza sarebbe stata notificata dalla ricorrente in data 17 gennaio 2013 e sarebbe pervenuta al Comune il successivo 19 gennaio 2013, il termine per provvedere da parte del Comune sarebbe venuto a scadere il 20 marzo 2013 e, dunque, quando il Commissario si è insediato, il giorno 6 marzo 2013, il termine a disposizione dell’Ente per l’adozione dei provvedimenti prescritti dal TAR non sarebbe ancora del tutto decorso; che inoltre il Commissario, pur essendo a conoscenza che l’istanza di proroga del termine per il suo insediamento sarebbe stata sub judice, avrebbe ugualmente proceduto, senza attendere il pronunciamento del TAR;
– 2. nullità ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 sotto altro profilo, carenza di potere, violazione del giudicato, eccesso di potere in quanto sussisterebbe un preciso onere di diligenza in capo al Commissario, tenuto a verificare se l’Ente medio tempore aveva provveduto, onere del tutto disatteso dal Commissario, che pur prendendo atto che l’Amministrazione si stava attivando per la soluzione della vicenda, di concerto con la stessa Impresa ricorrente, ha ritenuto di procedere non solo ignorando l’attività amministrativa in corso, ma sostituendosi all’Amministrazione nell’adozione di un atto già perfezionato, essenziale e propedeutico alla conclusione del procedimento, (la deliberazione di Consiglio Comunale n. 6 del 28.2.2013, antecedente all’insediamento del Commissario avvenuto in data 6.3.2013, con la quale è stato approvato lo schema di convenzione necessario per addivenire alla stipula della convenzione con la TPFG s.r.l. e quindi al rilascio del titolo edilizio) ma ne avrebbe disposto addirittura la modifica, secondo valutazioni del tutto soggettive con l’adozione della deliberazione n. 1 dell’1l aprile 2013, avente ad oggetto “Approvazione dello schema di convenzione, a parziale modifica di quello approvato con delibera di C.C. n. 6 del 28.2.2013, per il rilascio del permesso di costruire all’immobiliare TPFG s.r.l.”;
RILEVATO che la Immobiliare Tpfg s.r.l. non si è costituita in questa fase del giudizio;
RITENUTO di dover precisare, come peraltro rappresentato dallo stesso Comune di Bovino, che il Commissario ad acta di cui al presente giudizio è stato nominato nell’ambito di un giudizio sul silenzio e non in sede di ottemperanza, nè il medesimo Comune ha ritualmente proposto il presente gravame con le formalità del rito dell’ottemperanza di cui all’art. 114 c.p.a., non avendo depositato copia autentica della sentenza n. 2133/2012 con la prova del suo passaggio in giudicato, unitamente al reclamo;
RITENUTO, quindi che, in via preliminare, il Collegio debba procedere alla qualificazione dell’odierna azione ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., disponendone la conversione in azione esecutiva del silenzio accertato giudizialmente;
RITENUTO che, pertanto, nella fattispecie oggetto di gravame trovi applicazione l’art. 117, comma 4, c.p.a., che prevede: “Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.” (cfr. ex multis TAR Napoli, Sezione I, n. 469 del 30 gennaio 2012);
RILEVATO altresì che risulta agli atti di questo Tribunale che la sentenza n. 2133 del 12 dicembre 2012, della Sezione III, all’attualità oggetto di esecuzione da parte del Commissario ad acta nominato con la medesima sentenza, è passata in giudicato;
RITENUTO che deve ritenersi infondato per carenza di prova il primo motivo di ricorso, in quanto il Comune non ha provato la data certa di decorrenza del termine di 60 giorni disposto da questa Sezione con la sentenza n. 2133/2012 per adempiere e, conseguentemente, il termine iniziale di decorrenza dell’incarico del Commissario ad acta nominato con la medesima sentenza;
RITENUTO, infatti, di dover al riguardo precisare che:
– premesso che nel dispositivo della sentenza si è ordinato “al Comune di Bovino di concludere il procedimento iniziato con l’istanza della ricorrente mediante il rilascio del permesso di costruire e la stipula della relativa convenzione entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza”;
– il Comune di Bovino ha sostenuto che la sentenza sarebbe stata notificata ad esso Comune dalla Immobiliare Tpfg s.r.l. in data 17 gennaio 2013 e sarebbe pervenuta il successivo 19 gennaio 2013, e, quindi, il termine per provvedere da parte del Comune sarebbe venuto a scadere il 20 marzo 2013, ma ha depositato in giudizio, in data 6 maggio 2013 (per la camera di consiglio del 10 maggio 2013, fissata per decidere sull’istanza di proroga dell’incarico richiesta dal Commissario ad acta, alla quale il Comune, pur essendosi costituito, peraltro solo con costituzione di stile, ha ritenuto di non presentarsi), solo la copia del ricorso con il timbro del 17 gennaio 2013, data di spedizione della raccomandata della Immobiliare Tpfg s.r.l. a cura dell’ufficiale giudiziario della Corte d’Appello di Bari e non la ricevuta della sua ricezione;
– con nota del 22 febbraio 2013 il Commissario ad acta ha scritto al Comune per chiedere al Comune se avesse provveduto, informandolo nel contempo che in data 6 marzo si sarebbe insediato, ma non risulta in nessuna nota formale che il Comune abbia comunicato al suddetto Commissario che il termine del suo adempimento sarebbe scaduto il 20 marzo 2013 e, di conseguenza, la data del suo insediamento doveva ritenersi errata;
– che verosimilmente, considerato che la sentenza specificava “giorni 60 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza”, il termine è iniziato a decorrere prima del 17 o 19 gennaio 2013 in quanto risulta agli atti in possesso della Segreteria di questa Sezione III (ed in calce alla stessa sentenza depositata dal Comune il 6 maggio, ad esso inviata dalla Immobiliare Tpfg s.r.l.) che la Segreteria stessa ha trasmesso la sentenza per l’adempimento al Sindaco del Comune di Bovino ed al Dott. Francesco Ciccarelli in pari data della pubblicazione, con raccomandata A.R. del 12 dicembre 2012, ma non è stato possibile rinvenire l’avviso di ricevimento, e, pertanto, il Comune di Bovino, odierno istante, deve aver ricevuto la comunicazione da parte della Segreteria di questo Tribunale prima della data della notifica da parte della Immobiliare Tpfg s.r.l., con conseguente precedente inizio del termine di decorrenza dell’adempimento prescritto;
RITENUTO altresì, in riferimento alla istanza di proroga del termine per l’adempimento da parte del Comune di Bovino:
a) che unico soggetto legittimato a richiederla era lo stesso Comune che era stato incaricato con sentenza di questo Tribunale n. 2133/2012, esponendone le motivazioni e, solo in quel caso il Commissario avrebbe dovuto attendere la decisione di questo Tribunale prima di insediarsi; peraltro il Comune, essendo ormai a buon punto nell’adempimento avrebbe potuto anche evitare, in tal modo, le spese disposte a suo carico per la nomina del Commissario ad acta, con la citata sentenza;
b) la Immobiliare Tpfg s.r.l. avrebbe potuto rinunciare alla nomina del Commissario ad acta, da essa richiesto con il ricorso avverso il silenzio, richiesta accolta con la suddetta sentenza, visto che il Comune stava adempiendo, con la conseguenza che, al termine dei 60 giorni assegnati per l’adempimento, il Comune avrebbe continuato il procedimento non in esecuzione della sentenza, ma comunque nel rispetto dei principi dell’azione amministrativa, cui comunque il Comune stesso è sempre tenuto ad uniformarsi;
RITENUTO invece fondato e, quindi, meritevole di accoglimento il secondo motivo di ricorso in quanto il Commissario ad acta ha agito andando oltre i poteri che l’ordinamento prevede, dovendo esso in generale limitarsi ad eseguire la sentenza per la quale è stato incaricato, prendendo atto innanzitutto, all’atto di insediamento, degli atti medio tempore adottati comunque dal Comune al quale il Tribunale ha in prima fase affidato l’adempimento;
RILEVATO che nella fattispecie oggetto di gravame i limiti al quale il Commissario avrebbe dovuto uniformarsi sono chiaramente indicati nella stessa sentenza n. 2133/2012, con la quale è stata accolta anche l’istanza di accertamento della fondatezza della pretesa “considerato, infatti, che la possibilità di estendere in sede di rito speciale sul silenzio la propria cognizione alla fondatezza della pretesa sostanziale azionata è stata delimitata dall’art. 31, comma 3, cod. proc. amm. – in recepimento della giurisprudenza formatasi sul previgente art. 2 legge 241/90 nel testo novellato dalla L. 80/2005 (T.A.R. Campania, Napoli, 31 maggio 2007, n. 5863) – alla ricorrenza dei presupposti della natura vincolata dell’attività amministrativa, o della non residualità di ulteriori margini di esercizio della discrezionalità , nonchè alla maturità della controversia sotto il profilo istruttorio (TAR Bari 1322/2012); che nel caso di specie la completezza dell’istruttoria svolta e l’esaurimento dei profili di discrezionalità risultano dalla citata nota con la quale il Comune intimato ha comunicato il nulla osta al rilascio del permesso di costruire” – nota prot. n. 8023 del 5.8.2011 (doc. 11 fascicolo ricorrente – “che va quindi ordinato al Comune di Bovino di provvedere alla sottoscrizione della convenzione e al rilascio del permesso di costruire entro giorni 60 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza;”
RILEVATO che nella fattispecie oggetto di gravame:
– il Comune di Bovino, comunque antecedentemente all’insediamento del Commissario, avvenuto in data 6 marzo 2013, in disparte la questione della legittimità della data dell’insediamento stesso, che comunque in questa sede non è rilevante, e, quindi, nel pieno dei poteri conferitigli dalla sentenza n. 2133/2012, aveva adottato la deliberazione di Consiglio Comunale n. 6 del 28 febbraio 2013, con la quale aveva approvato lo schema di convenzione necessario per addivenire alla stipula della convenzione con la TPFG s.r.l. e quindi al rilascio del titolo edilizio,
– il Commissario ad acta avrebbe dovuto proseguire nell’attività iniziata dal Comune e ove avesse avuto dubbi sulla legittimità della suddetta delibera avrebbe dovuto chiedere senza indugio chiarimenti in merito all’espletamento del proprio incarico a questo Tribunale, ma non avrebbe mai potuto annullare la delibera stessa, non rientrando tra i suoi poteri, come condivisibilmente prospettato dal Comune di Bovino;
RITENUTO, conseguentemente, che la deliberazione n. 1 dell’11 aprile 2013, avente ad oggetto “Approvazione dello schema di convenzione, a parziale modifica di quello approvato con delibera di C.C. n. 6 del 28.2.2013, per il rilascio del permesso di costruire all’immobiliare TPFG s.r.l.”, adottata dal Commissario ad acta deve ritenersi un atto abnorme e deve essere dichiarato nullo in quanto adottato in carenza di potere e da considerarsi tamquam non esset;
RITENUTO, quanto alle spese, che sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tenuto conto della parziale soccombenza della parte ricorrente e dal comportamento tenuto da tutte le parti coinvolte nella presente controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul reclamo, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, dichiara la nullità della deliberazione n. 1 dell’11 aprile 2013, avente ad oggetto “Approvazione dello schema di convenzione, a parziale modifica di quello approvato con delibera di C.C. n. 6 del 28.2.2013, per il rilascio del permesso di costruire all’immobiliare TPFG s.r.l.”, adottata dal Commissario ad acta, dott. Francesco Ciccarelli.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore