- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio di accertamento e condanna — Ricorso – Rinuncia – Natura – Riproposizione del ricorso – Ammissibilità

2. Processo amministrativo – Responsabilità aggravata del soccombente -Non sussiste – Fattispecie

3. Contratti pubblici – Esecuzione – Appalto di servizi e forniture – Rapporti ad esecuzione periodica continuativa – Contratto – Revisione prezzi – Sostituzione legale automatica di clausola contrattuale – Legittimità

4. Contratti pubblici – Esecuzione – Appalto di servizi e forniture – Rapporti ad esecuzione periodica continuativa – Contratto – Revisione prezzi – Indice FOI – Procedimento istruttorio – Necessità

1. Nel giudizio amministrativo non è possibile innestare la distinzione processual – civilistica tra rinuncia agli atti processuali e rinuncia alla domanda, essendo dubbia la disponibilità dell’interesse legittimo, con l’effetto che la rinuncia al ricorso deve intendersi sempre come rinuncia agli atti del ricorso ex art. 84 c.p.a. e conseguente riproponibilità dello stesso a tutela della stessa posizione giuridica sostanziale. (Nel caso di specie vi era stata rinuncia agli atti di ricorso relativi ad uno dei rapporti contrattuali in contestazione, il servizio cimiteriale, con conseguente sentenza di estinzione parziale del giudizio per l’uno -art. 84 c.p.a.- mentre l’altro rapporto, riguardante il servizio scolastico, veniva deciso nel merito).

2. Non si traduce necessariamente in una condotta processuale obiettivamente sleale e scorretta l’eventuale consapevolezza nella resistente dell’infondatezza della sua difesa. Questa non integra in concreto gli estremi della fattispecie di cui all’art. 96 c.p.c. ove la slealtà e la scorrettezza non siano specificamente dedotte e non emergano dagli atti e dalla dialettica tra le parti.

3. La giurisprudenza è ferma nel riconoscere carattere imperativo alla disposizione di cui all’art. 6, L. n. 537/1993 (modificato dall’art. 44 L. n. 724/1994 e confluito nell’art. 115 D.Lgs. n.163/2006) che richiede la pattuizione di una clausola di revisione periodica del prezzo nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture. Ne consegue che il contratto che ne sia privo deve essere integrato dalla richiamata vigente disposizione normativa ai sensi dell’art. 1339 c.c. e per l’effetto deve essere riconosciuto il diritto dell’appaltante alla revisione del prezzo. (Cfr. Cons. Stato Sez. III, n. 504/2012 per nullità della clausola revisionale difforme rispetto alla disciplina legale).

4. La lacuna determinata dalla mancata elaborazione da parte dell’ISTAT di particolari indici ai fini della determinazione oggettiva del miglior prezzo contrattuale, ai sensi dell’art. 6, L. n. 537/1993 (trasfuso nell’art. 115 D.Lgs. n.163/2006), è colmata con il ricorso all’indice FOI, applicabile dopo che l’amministrazione abbia istruito il procedimento al fine di esprimere la propria valutazione discrezionale, costituendo l’indice FOI il limite massimo oltre il quale la stazione appaltante non può di norma spingersi, mentre nella quantificazione degli interessi moratori è tenuta al rispetto di quanto previsto dall’art. 4, comma 2, D.Lgs. n. 231/2002 per le transazioni commerciali.

N. 01141/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00121/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2013, proposto dalla Re Manfredi Consorzio cooperativo sociale a r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Galli, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Cipriani in Bari, via Andrea da Bari, 109;

contro
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Prospero Petroni, 15;

per l’accertamento
del diritto del ricorrente alla revisione annuale del prezzo del contratto rep. n. 1077/05, oltre interessi;
per la condanna
del Comune di Lucera al pagamento di euro 9465,04 (a titolo di revisione periodica dei prezzi in favore della ricorrente) o della somma diversa che dovrebbe risultare in corso di causa, oltre interessi,
e per l’annullamento
di ogni atto e/o provvedimento presupposto, preparatorio, preordinato, collegato, connesso, conseguente e comunque lesivo degli interessi del ricorrente;
nonchè (ove occorra) per l’accertamento
dell’obbligo di provvedere e conseguentemente dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza presentata in data 30.11.012, volta ad ottenere conteggi relativi alla rivalutazione Istat per i servizi cimiteriali in oggetto svolti dal re Manfredi, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione ad emanare il provvedimento favorevole richiesto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucera;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Michele Castellaneta, su delega dell’avv. Marco Galli, e avv. Ignazio Lagrotta;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Consorzio ricorrente Re Manfredi a r.l. ha svolto i seguenti servizi pubblici per affidamento del Comune di Lucera: a) servizio di trasporto scolastico, disabili, suburbano e idrico (contratto rep. 849/04 del 23.9.2004); b) servizi cimiteriali (contratto rep. 1077/05 del 27.10.2005).
I termini temporali di svolgimento previsti nei suddetti contratti erano: a) per il primo (trasporto scolastico) dal 21.9.2004 al 21.9.2010; b) per il secondo (servizi cimiteriali) dal 7.9.2005 al 7.9.2010.
Il contratto rep. 1077/05 (servizi cimiteriali) non prevedeva la revisione contrattuale del prezzo; il contratto rep. 849/04 (trasporto scolastico) contemplava espressamente, all’art. 16, la revisione dei prezzi con criteri peculiari ed una franchigia del 10%.
L’Amministrazione comunale procedeva con provvedimento espresso a riconoscere la revisione prezzi contrattuali esclusivamente per il contratto relativo al trasporto scolastico rep. 849/04, limitatamente ad un determinato periodo di tempo e soltanto per la soglia superiore alla variazione del 10% secondo i criteri indicati in contratto.
L’interessato, pertanto, domandava reiteratamente al Comune di procedere al pagamento delle somme per il titolo anzidetto.
In mancanza di positivi riscontri, il Consorzio allora produceva il ricorso n. 395/2011, perchè fosse accertato il proprio diritto alla revisione periodica del prezzo dei citati contratti di appalto, con conseguente condanna dell’Amministrazione convenuta a corrispondere tali importi, oltre interessi moratori, ex decreto legislativo n. 231/2002, e rivalutazione.
Il giudizio veniva definito con sentenza della prima Sezione 5 settembre 2012 n. 1634, che, da un lato, dichiarava “l’estinzione del giudizio con riferimento alla domanda relativa alla revisione prezzi per i servizi cimiteriali di cui al contratto rep. 1077/05, stante la rinuncia formulata dal difensore di parte ricorrente nel corso dell’udienza del 27 giugno 2012”, e, dall’altro, in accoglimento parziale, riconosceva “il diritto del Consorzio ricorrente a veder corrisposte le revisioni prezzi spettanti sul canone d’appalto per il servizio di trasporto scolastico di cui al contratto rep. 849/04, sulla base dei parametri prefissati dagli indici FOI secondo le modalità ed i criteri indicati in motivazione e maggiorati degli interessi di mora ex dlgs n. 231/2002, dal dì del dovuto sino all’effettivo soddisfo”.
Successivamente il Consorzio Re Manfredi ha presentato il ricorso in esame, per l’accertamento del suo diritto alla revisione annuale del prezzo del contratto rep. n. 1077/05, relativo ai servizi cimiteriali, oltre interessi, con conseguente condanna del Comune di Lucera al pagamento di euro 9465,04 o della somma diversa risultante in corso di causa, e in ogni caso per la dichiarazione dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata in data 30 novembre 2012, volta ad ottenere i conteggi relativi alla rivalutazione ISTAT.
Si è costituita l’Amministrazione municipale intimata, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e l’ha contestato nel merito.
All’udienza del 13 giugno 2013, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.
2.a. Innanzitutto dev’essere respinta l’eccezione sollevata dal Comune, secondo la cui tesi il fatto (deducibile dalla sentenza della prima Sezione 5 settembre 2012 n. 1634) che la società Re Manfredi abbia rinunciato alla domanda (di revisione dei prezzi in relazione proprio ai servizi cimiteriali) renda inammissibile il ricorso, avente il medesimo oggetto.
Il rilievo si fonda sulla distinzione, elaborata dalla dottrina processual-civilistica, tra rinuncia agli atti del processo, di cui all’articolo 309 del codice di procedura civile, e rinuncia alla domanda (o all’azione) che produrrebbe effetti sostanziali sul diritto fatto valere. In sostanza, l’eccezione dell’Ente dà per scontata l’innestabilità di tale elaborazione nel processo amministrativo.
Ora tale possibilità deve escludersi sia in astratto sia in concreto. Infatti, già in radice, è dubbia la disponibilità e la rinunciabilità dell’interesse legittimo; d’altra parte, la sentenza n. 1634/2012 si limita ad estinguere il giudizio, sicchè tale pronuncia rappresenta una pedissequa applicazione dell’articolo 84 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, che disciplina appunto e solamente una rinuncia incontestatamente riconducibile a quella “agli atti”.
In realtà , non esistono (nè sono stati dedotti o dimostrati) dati che permettano di ricostruire la volontà della parte attribuendole un significato diverso e ulteriore rispetto a quello delineato dalla norma legislativa, essendo del tutto evidente che l’espressione “stante la rinuncia formulata dal difensore di parte ricorrente nel corso dell’udienza del 27 giugno 2012”, contenuta nella sentenza, non corrisponde ad alcuna volontà abdicativa rispetto al diritto sostanziale, bensì rappresenta il frutto di una normale esigenza di sintesi rispetto alla testuale locuzione utilizzata dal difensore e registrata dal verbale dell’udienza del 27 giugno 2012 (“L’avv. Galli dichiara di rinunciare agli atti di ricorso, relativi al rapporto di servizio cimiteriale”).
Essa dunque rendeva palese solo un intento riduttivo della domanda, attraverso la distinzione tra quella di revisione prezzi sul servizio di trasporto scolastico, sulla quale la sentenza ha deciso nel merito, e quella sul servizio cimiteriale, per la quale è stata pronunciata l’estinzione parziale del giudizio. Anche l’interpretazione secondo buona fede della sentenza n. 1634/2012, che vedeva come parti gli stessi soggetti coinvolti nella controversia oggi in esame, quindi conduce ad un risultato sfavorevole alle tesi dell’Amministrazione.
2.b. La pretesa avanzata dal Consorzio Re Manfredi è fondata, nei termini che seguono, per ragioni analoghe a quelle espresse dalla sentenza n. 1634/2012, dalle cui conclusioni e motivazioni (che, per chiarezza, si riportano nelle parti d’interesse) non vi è motivo di discostarsi.
“Come è noto, la giurisprudenza è ferma nel ritenere il carattere di norma imperativa proprio della disposizione di cui all’art. 6 legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994 contenente una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, che, conseguentemente, si impone nelle pattuizioni di cui è parte l’Amministrazione, modificando ed integrando la volontà negoziale eventualmente contrastante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994).
La previsione normativa di cui al citato art. 6 della legge n. 537 del 1993 è confluita nel corpo dell’art. 115 dlgs n. 163/2006 secondo cui “1. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.”.
Recentemente Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 504 ha sottolineato che “La disciplina dettata in materia di revisione prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuativa, di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), ha carattere imperativo ed un’eventuale clausola contrattuale difforme rispetto alla disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla”¦.Sul punto afferma Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709: “Scopo primario della disposizione ex art. 6, comma 4 legge 537/1993, come modificato dall’art. 44 legge 724/1994, confermata dall’art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è chiaramente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni. Il riferimento normativo alla clausola revisionale, avente carattere di norma imperativa cui si applicano gli artt. 1339 e 1419 cod. civ., non attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano contrattuale l’obbligo legale, definendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo”.
Consegue da quanto premesso che il contratto rep. n. 1077/05, relativo ai servizi cimiteriali (ancor più di quello rep. 849/04, che conteneva una clausola all’uopo predisposta) dev’essere integrato dalla richiamata, vigente disposizione normativa, ai sensi dell’art. 1339 (in tema di “Inserzione automatica di clausole”), e, per l’effetto, dev’essere riconosciuto il diritto del Consorzio alla revisione del prezzo.
Quanto al parametro dell’adeguamento, la richiamata sentenza n. 1634/2012 ha avuto modo di osservare: “è noto che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, oltre ad affermare il diritto dell’appaltatore alla revisione, detta anche il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del “miglior prezzo contrattuale”, demandando all’ISTAT la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni dei beni e servizi.
Tuttavia, poichè la disciplina legale non è mai stata attuata, nella parte in cui prevede l’elaborazione da parte dell’ISTAT di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, la lacuna può e deve essere colmata mediante il ricorso all’indice FOI (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786).
L’utilizzo di quest’ultimo parametro, ovviamente, non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale.
Data la natura di debito di valuta propria del compenso revisionale, lo stesso, è soggetto alla corresponsione di interessi per ritardato pagamento, ricadendo la fattispecie oggetto del presente giudizio nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2997)”, ovviamente nella versione precedente al decreto legislativo 9 novembre 2012, n. 192.
Il Comune di Lucera, pertanto, dev’essere condannato al pagamento del compenso revisionale relativamente al contratto rep. 1077/05, come sopra determinato, dal dì del dovuto sino all’effettivo soddisfo, maggiorato degli interessi di mora ex decreto legislativo n. 231/2002. In particolare, in base all’articolo 4, secondo comma, gli interessi moratori decorrono dallo scadere di “a) trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente. Non hanno effetto sulla decorrenza del termine le richieste di integrazione o modifica formali della fattura o di altra richiesta equivalente di pagamento”; perciò il termine d’applicare alle singole fatture (quelle contenenti gli importi definitivamente computati dal Consorzio), nei limiti della somma globale riconosciuta.
In definitiva, sarà dunque l’Amministrazione comunale, in ossequio ai criteri indicati, a dover provvedere alla determinazione delle somme dovute al Consorzio ricorrente a titolo di compenso revisionale per il contratto rep. 1077/05; in mancanza di tale attività , l’Ente locale provvederà alla liquidazione attraverso l’immediata applicazione dell’indice FOI.
Il Comune di Lucera, pertanto, è condannato al pagamento della somma individuata a titolo di compenso revisionale relativamente al contratto rep. 1077/05, oltre interessi ex decreto legislativo n. 231/2002, secondo le modalità ed i criteri sopra descritti, previa determinazione dell’importo da parte della stessa Amministrazione, da effettuarsi nel termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.
2.c. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Deve aggiungersi infine in proposito che non possono riconoscersi in concreto gli estremi della fattispecie di cui all’articolo 96 del codice di procedura civile, poichè l’eventuale consapevolezza nella resistente di aver torto non si traduce necessariamente in una condotta processuale obiettivamente sleale e scorretta, slealtà e scorrettezza che non sono specificamente dedotte e non emergono in sè dagli atti e dalla dialettica tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto,
1) dichiara il diritto del Consorzio ricorrente a veder corrisposte le revisioni prezzi spettanti sul canone d’appalto per i servizi cimiteriali di cui al contratto rep. 1077/05, secondo le modalità ed i criteri indicati in motivazione e maggiorati degli interessi di mora, ex decreto legislativo n. 231/2002, dal dì del dovuto sino all’effettivo soddisfo;
2) condanna il Comune di Lucera a corrispondere in favore del Consorzio ricorrente le somme indicate al precedente punto.
Condanna il Comune di Lucera al pagamento delle spese processuali a favore del ricorrente Re Manfredi Consorzio cooperativo sociale a r.l., nella misura di â‚¬ 3.000,00, oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario