Ricorso incidentale, Corte di Giustizia v/s Consiglio di Stato: ma il contrasto è limitato al caso della gara a due e delle cesure reciproche e speculari

Con la sentenza  del del 4 luglio 2013, emanata nella causa C-100/12 la Corte di Giustizia si è pronunciata  sulla pregiudiziale comunitaria sollevata da Tar Piemonte, sez. II, ordinanza 9 febbraio 2012, n. 208,  accogliendola e introducendo una notevole mitigazione all’applicazione dell’istituto dell’esame prioritario del cosiddetto ricorso incidentale paralizzante introdotto nel nostro ordinamento dall’adunanza a plenaria 7 aprile 2011, n. 4.
àˆ importante, tuttavia, circoscrivere immediatamente la portata applicativa della recentissima pronuncia, che non preclude  ai giudici di seguire l’orientamento del supremo consesso di Palazzo Spada, ma ne circoscrive la portata, limitandolo alle fattispecie in cui  oggetto del ricorso incidentale è il difetto di legittimazione e interesse al ricorso principale derivante dalle caratteristiche tecniche minime dell’offerta, quando i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due: l’aggiudicatario e l’escluso ricorrente. 
La Corte, infatti, risolve un caso specifico consistente in una gara cui  avevano partecipato soltanto due concorrenti, l’aggiudicataria e la ricorrente principale, per l’aggiudicazione di servizi inerenti le linee dati – fonia con offerta tecnica da elaborare sulla base di un piano dei fabbisogni. 
La prima, con il ricorso incidentale ha contestato la legittimazione della ricorrente principale in quanto essa sarebbe stata comunque esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta tecnica priva di alcune specifiche tecniche indicate nel piano dei fabbisogni. Senonchè tale censura è identica a quella che muove all’aggiudicazione definitiva la ricorrente principale. 
Nell’ordinanza di remissione della pregiudiziale comunitaria alla Corte, il TAR Piemonte ha rilevato, quindi, che “in esito alla verificazione dell’idoneità  delle offerte presentate dalle due società  rispetto al piano dei fabbisogni, è stato constatato che nessuna delle due offerte risultava conforme all’insieme delle specifiche tecniche imposte dal piano. Secondo  tale giudice una simile constatazione dovrebbe condurre all’accoglimento dei due ricorsi e, di conseguenza, ad annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione, dal momento che nessun offerente ha presentato un’offerta idonea a dar luogo ad aggiudicazione”.
Il giudice del rinvio ha pertanto sollevato la pregiudiziale comunitaria rispetto all’istituto processuale in questione, “con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario – ricorrente incidentale) , ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive, offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità  dell’offerta presentata”. 
La Corte ha seguito l’iter logico del giudice del rinvio e ha concluso che, in siffatte ipotesi, l’esame della valutazione dell’offerta  dell’aggiudicatario effettuata dalla stazione appaltante deve essere preliminare rispetto a quella dell’offerta del ricorrente principale censurata nel ricorso incidentale e tesa a  mettere  in discussione la legittimazione del ricorrente principale ai fini della dichiarazione di inammissibilità  della sua impugnazione. 
Ha precisato, infatti che Corte che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità  dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito dello stesso procedimento e per motivi identici .”
L’art. 1, paragrafo 3 della direttiva 89/665, prosegue la sentenza, impedisce che sia dichiarata l’inammissibilità  del ricorso principale sulla base di un ricorso incidentale proposto per assenza dei requisiti tecnici minimi dell’offerta presentata dal ricorrente principale, “senza pronunciarsi sulla compatibilità  con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.”
Si deve concludere, pertanto, che la limitazione all’applicazione del principio dell’esame preliminare del ricorso incidentale paralizzante va intesa, dopo la pronuncia della Corte cum grano salis e limitatamente alle fattispecie che fondano il difetto di legittimazione attiva del ricorrente principale su motivi di esclusione legati alle caratteristiche tecniche dell’offerta qualora  tali censure integrino gli stessi motivi di impugnazione del ricorso principale, con l’ulteriore circoscrizione della specificità  del caso, legata alla circostanza che i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due. 
Sembrerebbe, pertanto, ad un primo esame della pronuncia di poter concludere che rimanga invariato  il regime applicativo dell’istituto processuale di cui all’adunanza plenaria n. 4/2011 in tutte le ipotesi differenti da un caso di specie tanto particolare.