1. Contratti pubblici – Gara – Lex specialis – Clausole illegittime – Onere immediata impugnazione –  Quando è necessaria
2. Contratti pubblici – Gara – Lex specialis –  Clausole  illegittime – Violazione del sinallagma – Conseguenze 

1. L’onere di immediata impugnazione della lex specialis si configura in relazione a clausole che rendano la partecipazione alla gara impossibile, particolarmente onerosa o che impongano obblighi contra ius, ovvero, ancora, nei casi in cui manchi la preventiva indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.


2. Se all’interno del bando di una gara d’appalto vengano violate norme inderogabili con l’effetto di  rendere sproporzionato il sinallagma contrattuale e impossibile la prestazione, nonchè la partecipazione paritaria di tutti i concorrenti, la lesione dell’interesse legittimo  dei concorrenti risulta immediata e il termine per impugnare il bando decorre dalla data della sua pubblicazione.
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Vedi Cons. St., sez. III, ordinanza 30 agosto 2013, n. 3407 – 2013 ric. n. 5913 – 2013
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N. 00316/2013 REG.PROV.CAU.
N. 00671/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 671 del 2013, proposto dalla Cooperativa sociale Shalom, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Savasta, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Romito in Bari, via Crispi, 6;

contro
Comune di Barletta, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94; 

nei confronti di
Consorzio Matrix Società  cooperativa onlus; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione dirigenziale del Comune di Barletta – Settore servizi sociali n. 366 del 15.3.2013, pubblicata il 19.3.2013, non notificata, avente ad oggetto “Revoca determinazione dirigenziale n. 100 del 21.01.2013”, con la quale è stata ANNULLATA la determinazione dirigenziale n. 100/2013 e ripristinato lo stato dell’iter della procedura di gara 35/2011, indetta con determinazione dirigenziale 1565/2011;
– della determinazione dirigenziale n. 522 del 15.04.2013 avente ad oggetto: “Gara d’appalto per l’affidamento della gestione del “Servizio di assistenza domiciliare per diversamente abili – Variazione commissione di gara”;
– di ogni atto e provvedimento, connesso e consequenziale, ivi compreso il bando di gara, la lettera d’invito ed il capitolato di appalto (viziati da nullità  assoluta ed insanabile);
nonchè
per l’accertamento dell’avvenuta decadenza degli atti di gara approvati con determinazione dirigenziale n. 1565/2011.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Maurizio Savasta e Franco Gagliardi La Gala;
 

Considerato che la stessa cooperativa sociale Shalom evidenzia che il proprio interesse è volto all’accertamento dell’illegittimità  delle procedure indette dal Comune di Barletta, per le quali vengono predisposti “capitolati che di fatto garantiscono il mero rimborso del personale per le sole ore prestate¦”;
considerato che la prima Sezione nella sentenza 25 marzo 2013 n. 426 sul ricorso n. 1351/2012, proposto contro l’analoga procedura per il servizio di assistenza domiciliare integrata, ha affermato che “Tali censure si appalesano in realtà  tardive”; infatti, “se la presunta illegittimità  della lex specialis per insufficienza dell’importo previsto a base della gara avrebbe impedito -nella stessa prospettazione della cooperativa ricorrente- il rispetto di norme inderogabili, avrebbe reso “sproporzionato il sinallagma contrattuale ed impossibile la prestazione”, avrebbe -in ultima analisi- reso difficoltosa “..la partecipazione di tutti i concorrenti su basi paritarie” (cfr. ricorso pag.25), non può dubitarsi che l’interesse azionato in giudizio dall’odierna ricorrente abbia subito la lamentata lesione già  all’atto della pubblicazione del bando.
Le contestate previsioni della lex specialis erano in sè idonee a precludere una corretta e consapevole elaborazione della proposta economica, con possibile ripercussioni negative sul meccanismo concorrenziale.
Del resto la giurisprudenza,¦si è costantemente pronunziata sulla configurabilità  di un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione a clausole che rendano la partecipazione alla gara impossibile, particolarmente onerosa o che impongano obblighi contra ius; ovvero nei casi in cui manchi la preventiva indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (cfr. per tutte C.d.S. n.5671/2012; in termini già  Ad. Plen. n.3/2002)”;
considerato che comunque, nella fattispecie, l’azione demolitoria non si dirige (tardivamente) contro gli atti d’indizione della gara, bensì contro la revoca (di cui alla determina n. 366 del 15 marzo 2013) dell’autoannullamento (motivato alla stregua dell’istruttoria acquisita agli atti alla camera di consiglio e disposto con la determinazione dirigenziale n. 100 del 21 gennaio 2013) degli atti del procedimento di gara;
considerato peraltro che l’aggiudicazione del suddetto servizio è stata annullata con sentenza della prima Sezione 20 maggio 2013 n. 781, su ricorso n. 1322/2012, proposto dalla cooperativa sociale Auxilium;
considerato per incidens che la contrapposizione degli orientamenti amministrativi non agevola il perseguimento dell’interesse pubblico, nè tanto meno assicura un’organizzazione ordinata ed efficiente dei servizi, nello specifico, destinati a fasce deboli della popolazione;
considerato pertanto, in relazione all’interesse concreto della parte e allo stato del procedimento, che non si rinvengono nella fattispecie i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
considerato che il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese della fase cautelare;
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda) respinge.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)