- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Efficacia “paralizzante”- Va esaminato prioritariamente – Ragioni

2. Contratti pubblici – Gara – Offerta tecnica – Variazioni progetto a base di gara – Non ammesse dalla lex specialis – Inammissibili – Conseguenze

1. Nel contenzioso avente ad oggetto una procedura ad evidenza pubblica, la delibazione della controversia deve muovere dall’esame dell’eventuale ricorso incidentale siccome avente efficacia “paralizzante”: il suo accoglimento, infatti, determina il venir meno della legittimazione e dell’interesse in capo al ricorrente principale.

2. àˆ illegittima la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica del concorrente che abbia presentato un’offerta tecnica recante variazioni planimetriche rispetto al progetto preliminare posto a base di gara, ove tale variante, pur se modesta, sia vietata, a pena di inammissibilità , dalla lex specialis.
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vedi Cons. St., sez. V, sentenza 27 maggio 2014, n. 2753 – 2014; ric. n. 4545 – 2013.
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N. 00903/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01537/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2012, proposto da:
Marseglia geom. Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele De Vitto, con domicilio eletto presso l’avv. Rosa Cerabino in Bari, alla via Melo n.141;

contro
Comune di Orta Nova, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Piccolo e Michele Di Lorenzo, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, alla via G. Trevisani n. 106;

nei confronti di
Francesco Dipergola, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Palieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Venezia n. 14; SCEAP s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, al viale Quinto Ennio n. 33;

per l’annullamento
-della determina 11 ottobre 2012 n. 532, di aggiudicazione definitiva dei lavori per la realizzazione di infrastrutture nella nuova zona P.I.P. di viale Ferrovia – zona D2;
-dei verbali di gara e delle valutazioni della commissione giudicatrice con le quali sono state rigettate le osservazioni prodotte dalla ricorrente in data 23 agosto 2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Orta Nova, di Francesco Dipergola e della Sceap s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Raffaele De Vitto; Franco Piccolo; Marco Palieri; Giovanni Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso principale, il geom. Marseglia ha proposto gravame avverso gli atti della gara indetta dal comune di Orta Nova, con bando pubblicato in data 23.4.2012, per la realizzazione di infrastrutture nella nuova zona P.I.P. di viale ferrovia (zona D2 – Po FESR 2007/2013 ASSE IV linea di intervento 6.2.1).
Oggetto dell’appalto in questione, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la progettazione esecutiva e la realizzazione dei predetti lavori, previa acquisizione di progetto definitivo nel corso della procedura selettiva, sulla scorta del progetto preliminare predisposto dall’Amministrazione.
All’esito delle valutazioni tecniche ed economiche, l’appalto è stata affidato alla ditta Dipergola, avendo questa conseguito il punteggio più elevato (95,08). Al secondo posto si è classificata la SCEAP s.r.l. con punteggio 81,535; al terzo, con uno scarto consistente, l’odierno ricorrente con punteggio pari a 54,454.
Il terzo classificato ha quindi proposto due distinti motivi di censura, che investono – rispettivamente – la posizione della prima e della seconda classificata.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione comunale e la seconda classificata SCEAP s.r.l., con atti depositati in data 19 novembre 2012 e 3 gennaio 2013; la ditta aggiudicataria ha spiegato ricorso incidentale, con atto pure datato 19 novembre 2012, contestando le condizioni di ammissione alla gara della ricorrente principale.
Sulla scorta delle censure articolate nel ricorso principale e rinviando alla sede del merito un più approfondito esame dei rilievi formulati con il ricorso incidentale, a fronte della mancata segnalazione da parte del Comune di Orta Nova di eventuali esigenze di immediato affidamento dei lavori in questione, è stata nelle more accordata tutela cautelare, giusta ordinanza di questa Sezione n. 892/2012, nel dichiarato intento di lasciare impregiudicata la situazione di fatto.
All’udienza del 20 marzo 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.- Nell’affrontare il merito della controversia appare opportuno prendere le mosse dal ricorso incidentale, sia perchè ad efficacia cd. paralizzante, sia perchè – come anticipato in fatto – tendenzialmente tralasciato in sede di decisione cautelare ai fini di un approfondimento in questa sede.
Si prescinde dai primi tre motivi, rispetto ai quali il ricorrente principale ha opposto articolata eccezione di inammissibilità , poichè appare fondata la censura sub 4.
1.1.- Il quarto motivo è incentrato sulla violazione del terzo paragrafo del disciplinare di gara (pag.16) nella parte in cui ha espressamente sancito l’inammissibilità , a pena di esclusione, di offerte tecniche che avessero presentato variazioni planimetriche rispetto ai tracciati delle infrastrutture viarie previste dal progetto preliminare posto a base di gara. Il progetto della ditta Marseglia avrebbe previsto la creazione di intersezioni a raso (asse 3 con asse 1 e asse 3 con viale Ferrovia).
A sostegno di tale censura la ricorrente incidentale aveva già prodotto consulenza tecnica in data 9.11.2012, a firma dell’ing. Bovino; a seguito delle indicazioni emerse in sede cautelare, ha poi prodotto ulteriore perizia in data 26 febbraio 2013, redatta dall’ing. Francesco Lovino all’esito del richiesto accesso alla documentazione originale afferente l’offerta della ditta Marseglia.
In particolare, in tale ultima relazione il tecnico dà atto di aver accertato la previsione delle predette due intersezioni non contemplate nel progetto preliminare dell’Amministrazione, anche allegando specifico elaborato progettuale; rimarca inoltre la non perfetta conformità a legge delle intersezioni stesse per assenza, in un caso, di impianto semaforico (nonostante si tratti di incrocio tra strada di tipo “C” extraurbana e una di tipo “D”, di scorrimento in ambito urbano) e, nell’altro caso, delle distanze minime di legge.
Orbene, a fronte di tali comprovate conclusioni e di una disposizione di lex specialis di indubbia chiarezza, la ricorrente principale nulla obietta; neanche in punto di fatto. Nelle memorie depositate il 5 e 8 marzo scorsi, invero, la difesa si è concentrata sull’inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso incidentale nonchè sull’asserita infondatezza del quinto motivo; nulla ha eccepito in merito al motivo 4 in esame e alle circostanze di fatto sottese, che sono quindi rimaste -sostanzialmente- incontestate.
Nei precedenti atti si era difesa sul punto adducendo la “modesta entità ” delle modifiche introdotte ed invocando – con una consequenzialità che in verità non appare del tutto chiara – una prescrizione contenuta a pag.16 del bando, secondo la quale il progetto definitivo avrebbe dovuto – in ultima analisi- essere quanto più dettagliato possibile.
La lex di gara non pare tuttavia consentire la pretesa graduazione, comminando l’esclusione in modo secco per qualsiasi variazione planimetrica ai tracciati delle infrastrutture viarie previste nel più volte richiamato progetto preliminare; ciò che evidentemente non lascia spazio a valutazioni di tipo “quantitativo”.
2.- In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso incidentale merita accoglimento sulla scorta del quarto motivo che, anche a prescindere dagli ulteriori dedotti profili, è sufficiente a far concludere per l’illegittima partecipazione alla gara della ricorrente principale.
Ne discende l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso da quest’ultima proposto.
Considerata tuttavia la complessità della vicenda, globalmente considerata, si ritiene opportuno procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a) accoglie il ricorso incidentale;
b) dichiara inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse;
c) compensa le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Primo Referendario