- Camera Amministrativa

1. Contratti Pubblici – Gara – Requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Contestazioni esclusivamente formali – Irrilevanza – Anche prima della novella dell’art. 46 D.Lgs. 163/06

2. Contratti Pubblici – Gara – Requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Collegamento – Presupposti per l’accertamento

1. Non può trovare accoglimento il motivo di ricorso che denuncia la violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/06 qualora non sia posto in discussione il concreto possesso dei requisiti di ordine generale in capo ai soggetti indicati nel testo unico. Ciò vale anche per procedure concorsuali esperite prima dell’entrata in vigore della norma che ha sancito la tassatività delle cause di esclusione con relativo ampliamento del cd. potere di soccorso (art.46 del codice dei contratti pubblici). Infatti, a sostegno della prevalenza del dato sostanziale su quello formale, si era già espressa la prevalente giurisprudenza in materia e, comunque, milita il dato testuale dell’art. 38.

2. Ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. m-quater e comma 2, penultimo periodo, dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2007, le relazioni di fatto tra le concorrenti in un appalto non rilevano in sè, sic et simpliciter; il provvedimento di esclusione, infatti, presuppone l’accertamento dell’imputabilità delle offerte allo stesso centro decisionale, sulla base di elementi univoci.

N. 00917/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00496/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 496 del 2012, proposto da:
Agristudio s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con Donato Sollitto e Dipartimento Ingegneria Idraulica Geotermica ed Ambientale della Facoltà di Ingegneria dell’Università degli studi di Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mariagiulia Giannoni e Carolina Picchiotti, con domicilio eletto presso l’avv. Remigio Antonicelli in Bari, alla via Andrea da Bari n. 128;

contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della G.R. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marina Altamura, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale al lungomare Nazario Sauro, nn. 31/33;

nei confronti di
Consorzio Universus Csei, nella qualità di mandatario del R.T.I. con Associazione denominata Società Italiana di Geologia Ambientale (SIGEA), Università degli studi di Bari e Univerità degli studi di Genova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Anna Chiara Vimborsati, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, al corso Vittorio Emanuele n. 52;

per l’annullamento
-della nota 16.2.2012 prot.n.719, con la quale l’Ente Parco (recte: la Regione Puglia) ha comunicato – ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 – l’aggiudicazione definitiva alla Costituenda ATI tra Consorzio Universus CSEI, Associazione denominata Società Italiana di Geologia Ambientale (SIGEA), Università degli Studi di Bari e Università degli Studi di Genova (mandanti) per il servizio di “Ricognizione e verifica del patrimonio geologico esistente, con individuazione dei geositi e delle emergenze, al fine di dare attuazione alla L.R.33/2009 – azione 4.4.1- linea 4.4 – asse IV – P.O. FERS 2007/2013”;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e del Consorzio Universus Csei, mandatario R.T.I. con Sigea, Università degli studi di Bari e Univerità degli studi di Genova;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Remigio Antonicelli, per delega degli avv.ti Mariagiulia Giannoni e Carolina Picchiotti; Marina Altamura; Anna Chiara Vimborsati;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso in epigrafe Agristudio s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con Donato Sollitto e il Dipartimento di Ingegneria Idraulica Geotermica ed Ambientale della Facoltà di Ingegneria dell’Università degli studi di Napoli Federico II, ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della costituenda A.T.I. tra il Consorzio Universus Csei, la Sigea, l’Università degli studi di Bari e l’Università degli studi di Genova e relativi atti presupposti tra i quali, in particolare, la riammissione in gara del predetto raggruppamento, risultato aggiudicatario.
Si sono costituite in giudizio sia l’A.T.I. controinteressata che l’Amministrazione regionale, chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza del 6 febbraio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- Il ricorso è incentrato su tre motivi di gravame dei quali nessuno, tuttavia, appare meritevole di accoglimento.
2.1.- Con il primo si è inteso censurare l’asserita incompletezza delle dichiarazioni rese ex art. 38 Codice dei contratti pubblici dalla Sigea e dall’Università degli studi di Genova. Nel primo caso, la dichiarazione non sarebbe stata resa dal vice-Presidente, nonostante per Statuto eserciti tutti i poteri del Presidente in caso di assenza, impedimento o delega; nel secondo caso, sarebbe stata resa dal delegato per sè stesso e non anche per il Rettore.
Il motivo non può trovare accoglimento in considerazione del fatto che il possesso dei requisiti dal punto di vista sostanziale non è posto in discussione, a nulla rilevando che la gara in questione sia precedente al luglio 2011 e, dunque, all’entrata in vigore della norma che ha sancito la tassatività delle cause di esclusione con relativo ampliamento del cd. potere di soccorso ex art.46 Cod. contr. pubblici.
Ed invero, a sostegno della prevalenza del dato sostanziale su quello formale si era già espressa la prevalente giurisprudenza in materia (cfr. per tutte C.d.S. n. 5393/2012 riferita a vicenda precedente al luglio 2011) e, comunque, militava – e milita – il dato testuale dell’art. 38.
Tale disposizione, solo al primo comma prevede l’esclusione in ipotesi di mancato possesso -evidentemente sostanziale – dei requisiti di partecipazione alle gare ivi prescritti; non anche – al secondo comma – con riferimento alla dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti stessi.
Nè appare dirimente la giurisprudenza richiamata da parte ricorrente nella memoria depositata il 25 gennaio 2013 che, esaminata nel testo integrale, si rivela in parte riferita all’ipotesi dell’assenza sostanziale dei requisiti (e non è il caso di specie), in parte a fattispecie nelle quali l’onere di dichiarazione era stato espressamente ampliato dalla lex specialis; ma una disposizione di tale tenore non è rintracciabile nella disciplina della gara in questione che appare invece, nel complesso, preordinata a garantire il possesso “effettivo” dei requisiti di partecipazione.
2.2.- Con il secondo motivo si contesta invece l’esigua percentuale della prestazione complessiva posta a carico della mandataria, che si porrebbe in contrasto con le previsioni dell’art. 275, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, destinato – nell’impostazione dell’atto di ricorso – a prevalere sul bando di gara. Quest’ultimo, invero, ove interpretato in maniera difforme, viene pure fatto oggetto di impugnazione.
In realtà la censura è destituita di fondamento poichè il richiamato art. 275 non era in vigore all’atto dell’emanazione dell’avviso pubblico (cioè il 4 aprile 2011) e per ciò stesso, in virtù del regime transitorio previsto dall’art. 357, comma 10, dello stesso decreto, risulta inapplicabile alla fattispecie in esame.
2.3.- Infine, con il terzo motivo, si contesta che l’Università del Salento, aderente al Consorzio Csei, abbia partecipato alla gara in un’altra formazione (nella società spin-off denominata Geomod s.r.l. in R.T.I. con l’Università degli studi di Siena), così violando l’esplicito disposto del punto 3 del disciplinare di gara, secondo il quale incombeva sui concorrenti l’onere di dichiarare situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. ovvero anche mere relazioni di fatto, ove potessero comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
Orbene, dalla stessa esposizione del motivo emerge che nella fattispecie il Consorzio Csei non ha partecipato per nessuna delle consorziate; ciò che intanto esclude l’operatività del divieto ex art. 37, comma 7, cod. contr..
Ed infatti la censura è impostata in modo diverso, invocando la sussistenza di relazioni di fatto tra concorrenti che, in applicazione del disciplinare di gara, avrebbero dovuto condurre a provvedimenti di esclusione.
In realtà , tali relazioni di fatto non rilevano in sè, sic et simpliciter, sia stando al tenore della stessa prescrizione di gara che parte ricorrente assume violata; sia in considerazione del combinato disposto dei commi 1, lett. m quater e comma 2, penultimo periodo, dell’art. 38 Cod. contr. pubblici.
In entrambi i casi l’esclusione presuppone l’accertamento dell’imputabilità delle offerte allo stesso centro decisionale, sulla base di elementi univoci (secondo la precisazione contenuta nel secondo comma del richiamato art. 38).
Nel caso di specie, non emerge dagli atti di causa alcun elemento che consenta di rilevare quella relazione di fatto comportante il divieto di contestuale partecipazione alla stessa gara; nè elementi dirimenti allega parte ricorrente, che si limita ad una formale enunciazione di presunto conflitto di interessi, non supportata da alcun elemento di prova circa la concreta influenza del collegamento sulla formulazione delle due offerte.
3.- Il ricorso va, dunque, respinto. In considerazione della natura dei soggetti il Collegio ritiene, tuttavia, di procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario