Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara -Violazione prescrizioni lex specialis – Natura vizio – Conseguenze

La censura con cui si contesta la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicatario per inosservanza di una clausola della lex specialis non può essere dichiarata inammissibile per violazione del principio dell’insindacabilità  delle valutazioni tecnico-discrezionali, in quanto ciò che viene in rilievo in tale ipotesi non è una valutazione della Commissione bensì la conformità  dell’operato della stessa alle previsioni del bando.
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Vedi Cons. St., sez. V, ordinanza collegiale ( nomina CTU) 17 luglio 2014, n. 3824 – 2014;  ric. n. 6605 – 2013, ric. n. 6684 – 2013; sentenza 26 aggio 2015, n. 2615 – 2015
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N. 00891/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00091/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 91 del 2013, proposto da: 
Faver S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, n.150; 

contro
Acquedotto Pugliese, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Del Prete, con domicilio eletto presso Massimo Del Prete in Bari, via Abate Gimma, n.94; 

nei confronti di
Albergo Appalti S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso Matteo Tummillo in Bari, via Pricipe Amedeo n.25; 

per l’annullamento
della deliberazione del direttore generale dell’acquedotto pugliese s.p.a. prot. n. 147300 del 30.11.2012 con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore dell’impresa albergo appalti s.r.l. dell’appalto dei lavori di sostituzione del 3° tronco, terza tratta della diramazione primaria (dal pozzetto di presa di Lucera alla ex ss 160 Lucera – San Severo) e, comunque, del provvedimento di aggiudicazione definitiva del predetto appalto; della nota prot. n. 148984 del 5.12.2012 dell’aqp con cui è stata comunicata la predetta determinazione e di tutti gli atti in essi richiamati, nonchè dei provvedimenti presupposti, connessi e/o conseguenziali, ivi compresi tutti i verbali di gara, nei limiti di interesse della ricorrente come in ricorso meglio precisati; la relazione prot. n. 146722 del 29.11.2012, non conosciuta, con cui il responsabile del procedimento ha proposto l’approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa albergo appalti s.r.l. e l’eventuale diniego opposto dalla stazione appaltante all’istanza di autotutela presentata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 243 bis, d.lgs. n. 163/2006.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese e di Albergo Appalti S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
L’Acquedotto Pugliese ha indetto una gara di appalto per l’affidamento dei lavori di sostituzione delle condotte idriche del 3° tronco, terza tratta, della diramazione primaria (dal pozzetto di presa di Lucera alla ex ss 160 Lucera – San Severo), con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per progetto, 30 punti per prezzo).
La ricorrente è risultata seconda, mentre l’Albergo Appalti srl si è vista aggiudicare la gara.
Deve evidenziarsi (perchè elemento decisivo ai fini della corretta ricostruzione in fatto) che il progetto esecutivo è stato redatto prima dell’indizione della Conferenza di Servizi del 5.9.2011 (riconvocata e conclusasi in data 27.1.2012), all’esito della quale le autorità  partecipanti hanno indicato varie prescrizioni.
In particolare la Provincia di Foggia ha prescritto che per “l’attraversamento trasversale alla S.P. n. 105 (di Lucera), già  ex S.S. 160, dovrà  essere utilizzato il cunicolo in c.a. esistente già  eseguito dall’Amministrazione Provinciale di Foggia durante i lavori di ammodernamento dell’arteria esistente”.
Deve, altresì, darsi rilievo all’ulteriore circostanza che l’elaborato n.92 del progetto esecutivo redatto dalla stazione appaltante, riguarda proprio tale attraversamento della ex S.S. 160, prevedendo:
– la tecnica dello “spingitubo” (cioè della trivellazione in orizzontale per la realizzazione di un tunnel in cui inserire la condotta), ma soprattutto
– la realizzazione della condotta “in parallelo al cunicolo” (tale elemento si trae dalla relazione tecnica datata 14.3.2013, a firma Silletti, depositata in giudizio dall’aggiudicataria il 2.4.2013).
Pertanto – ed è bene mettere tale circostanza in evidenza sin d’ora – il progetto posto a base d’asta risulta, di fatto, in contrasto con la prescrizione della Provincia, intervenuta successivamente e mai recepita dall’AQP, a mezzo di modifica del progetto esecutivo.
La lex specialis contempla la possibilità  di apportare, con l’offerta tecnica, modifiche al progetto esecutivo, definite, dalla lettera d’invito “proposte migliorative”.
Il meccanismo dell’attribuzione di punteggio ulteriore in relazione alla qualità  di tali proposte, è tale da indurre i partecipanti a migliorare il progetto posto a base di gara, con un sistema assimilabile a quello dell’appalto- concorso (che, tuttavia, la S.A. non ha ritenuto di utilizzare).
La lex specialis prevede, altresì, quale causa di esclusione, il contrasto tra le variazioni (modifiche migliorative) del progetto e le prescrizioni della Conferenza di Servizi (combinato disposto dell’art. 3 del Capitolato Speciale e art. 4 lettera di invito).
Con il ricorso principale la seconda classificata deduce che la legge di gara avrebbe implicitamente imposto, per garantire il rispetto delle prescrizioni della Conferenza di Servizi, di presentare proposte migliorative che tenessero conto delle prescrizioni in questione (perchè in taluni casi il progetto esecutivo non era stato modificato in conformità  alle stesse).
Tanto non avrebbe fatto la Albergo srl che, nella propria offerta c.d. migliorativa, non avrebbe osservato la prescrizione della Provincia (attraversamento nel cunicolo già  esistente).
Infatti, l’aggiudicataria, pur avendo predisposto una variante relativa a vari aspetti progettuali, avrebbe fatto proprio l’elaborato n. 92, senza proporre alcuna variazione.
Orbene, tale elaborato, prevedendo la tecnica dello spingitubo, con posa della condotta in parallelo al cunicolo già  esistente, tuttavia, sarebbe incompatibile con la prescrizione provinciale, con la conseguenza che il rinvio senza variazione, all’elaborato 92, determinerebbe la difformità  rispetto alla prescrizione provinciale.
Ne desume che l’aggiudicataria avrebbe dovuto, in realtà , essere esclusa, per mancato rispetto, nella sua offerta, della disposizione della Provincia.
Si sono costituite sia l’Albergo srl, sia l’AQP difendendo l’operato della Commissione di gara.
L’aggiudicataria ha, altresì, proposto ricorso incidentale che va esaminato con priorità  e di cui si anticipa, sin d’ora l’infondatezza.
Con esso sostiene che andava esclusa la seconda classificata – odierna ricorrente- perchè sarebbe stata essa a non rispettare varie prescrizioni della lex specialis nella parte in cui:
– la Soprintendenza, partecipe alla conferenza di servizi, aveva prescritto l’assistenza archeologica continuativa agli scavi.
Convince la replica di parte ricorrente, secondo cui la prescrizione in questione non riguarda la fase della progettazione, bensì quella esecutiva dell’opera e, dunque, non andava contemplata nell’offerta.
– La Regione Puglia aveva richiesto di non alterare l’assetto geomorfologico. La Faver avrebbe presentato un’offerta, invece, comportante l’innalzamento del piano di campagna con barriera di 150 cm.
Anche qui convince la replica di parte ricorrente, secondo cui la prescrizione è da riferirsi a torrenti e cigli di scarpata , ossia visuali panoramiche, non ricorrenti, invece, nelle modifiche proposte dalla Faver e oggetto di questa specifica contestazione.
– Imponeva di seguire il tracciato già  esistente per non interferire con le condotte del Consorzio di bonifica, laddove fossero possibili interferenze tra le condutture, comportando, cioè di evitare intersecazioni o interferenze con condotte del Consorzio.
Ancora una volta convince la replica, secondo cui, la prescrizione riguarderebbe i tratti interrati, mentre il tratto cui si riferisce la contestazione mossa nel ricorso incidentale è “scoperto”.
Conclusivamente, vale l’affermazione che a tutte le doglianze mosse con il ricorso incidentale (anche quelle non dettagliatamente riportate in sentenza), la Faver ha replicato in modo convincente e persuasivo.
Con il che può passarsi all’esame del ricorso principale, vero punto nodale della decisione.
In ordine ad esso, deve preliminarmente disattendersi l’eccezione di inammissibilità  sollevata dall’AQP, fondata sull’insindacabilità  delle valutazioni tecnico – discrezionali.
La prima doglianza, infatti, mira a ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria, per mancato rispetto di una clausola di bando, sicchè non viene in questo caso in ballo una valutazione tecnico- discrezionale, quanto la conformità  dell’operato della Commissione alle previsioni del bando.
Nel merito, il punto di partenza essenziale del percorso argomentativo della decisione, risiede nell’esatta individuazione della portata della proposta migliorativa in concreto predisposta dall’Albergo srl.
Le difese (sia dell’Albergo, sia dell’AQP) sostengono che la proposta migliorativa (relazione a.1) conterrebbe una clausola di “utilizzo dello stesso tracciato esistente”, sicchè sarebbe stata rispettata la prescrizione in esame (l’utilizzo del cunicolo già  esistente per l’attraversamento della ex SS 160).
Così non è.
Deve, in primo luogo, escludersi che siano meritevoli di seguito le difese della S.A. (v. in particolare pag. 12, nota 1 del controricorso depositato il 25.1.2013) con cui si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe puntualmente e testualmente dichiarato, nella propria relazione, di “sostituire nello stesso tracciato la condotta esistente con quella di progetto” (all.4 al controricorso). Come si evince dagli atti di causa, le due relazioni all’offerta migliorativa citate dall’AQP – a.5) ed a.1) – non contengono l’espressione citata testualmente.
Nè la difesa dell’acquedotto ha specificato la pagina della relazione dell’aggiudicataria in cui tale espressione sarebbe rinvenibile, limitandosi ad un rinvio generico .
Parimenti deve rilevarsi che dal tenore delle difese dell’aggiudicataria (v. pag 5 controricorso depositato il 28.1.2013) può desumersi in modo evidente che nella sua offerta – ed in particolare nella relazione a.1) – non vi è alcuna parte dedicata espressamente al rispetto della prescrizione de qua.
Ma soprattutto, di tanto ci si convince leggendo la relazione a.1).
Infatti, la proposta migliorativa illustrata in tale elaborato contempla esplicitamente l’osservanza delle prescrizioni di varie autorità , ma neppure una parola è dedicata alla prescrizione della Provincia.
In particolare, tutti i riferimenti fatti dalle difese riguardano, in realtà , l’osservanza delle prescrizioni del Consorzio di bonifica, cui la proposta migliorativa dedica ampio spazio.
Dunque, può considerarsi punto fermo nel percorso argomentativo che l’offerta dell’aggiudicataria non si sofferma in modo esplicito sulla prescrizione in esame e sull’utilizzo del cunicolo già  esistente per l’attraversamento della ex SS 120.
Deve, invece, ritenersi che, proprio in ordine a tale attraversamento, l’Albergo srl abbia recepito gli elaborati progettuali della S.A., ad essi rinviando.
Di ciò si ha conferma scorrendo l’all. 3 dell’offerta dell’Albergo srl che elenca tutti gli elaborati progettuali. In corrispondenza dell’elaborato n. 92 (che come già  chiarito riguarda l’attraversamento della ex SS 160), compare la dicitura “non variato”.
Nè può, come sostiene la controinteressata, privilegiarsi il dato sostanziale rinveniente dall’esame della proposta migliorativa (rectius: dalla relazione di accompagnamento a.1) allegata alla proposta migliorativa) , proprio perchè quest’ultima non contiene alcuna parte dedicata alla prescrizione provinciale.
Deve, inoltre, chiarirsi che non può darsi seguito alla tesi, proposta dall’aggiudicataria, secondo cui l’elaborato progettuale n. 92 nulla prescriverebbe in ordine al percorso della condotta, limitandosi a prescrivere l’uso della tecnica dello spingitubo, sicchè non vi sarebbe alcun contrasto, nemmeno progettuale, con la prescrizione provinciale.
Ciò per un duplice ordine di ragioni:
è la stessa relazione depositata dall’Albergo srl in data 2.4.2013 ad affermare che il progetto di gara prevedeva un attraversamento parallelo al cunicolo, con ciò smentendo le difese sia della S.A. che dell’aggiudicataria;
lo spingitubo, nel caso di specie è del tutto superfluo (ed in questo risiede il vero fulcro della presente motivazione), se non addirittura dannoso, in quanto, per come emerge dalla perizia giurata della ricorrente, la posa in opera del tubo all’interno del cunicolo esistente, non solo non richiede la tecnica dello spingitubo, ma quest’ultima rischierebbe di impattare con la ortogonale condotta del Consorzio di bonifica. Sul punto illuminanti sono le fotografie allegate alla perizia di parte che evidenziano che il cunicolo presenta una sezione quadrata di circa due metri di lato, idonea ad ospitare agevolmente un tubo del diametro esterno di cm 65 (come è quello previsto per la sostituzione della condotta dell’AQP), senza necessità  di procedere ad alcuna trivellazione orizzontale – id est spingitubo – all’interno del cunicolo stesso.
Le allegazioni fotografiche ed i chiarimenti contenuti nella perizia depongono per la completa attendibilità  della stessa, senza necessità  di ulteriori adempimenti istruttori.
Tanto chiarito in punto di fatto, si viene al punto nodale della decisione, perchè emerge in modo chiaro che la proposta migliorativa dell’aggiudicataria non rispetta la prescrizione provinciale.
Non può nascondersi, tuttavia, che un capitolato redatto con maggiore cura avrebbe evitato una controversia come quella odierna in cui il discrimen tra le ragioni delle parti private contendenti risulta, anche da un punto di vista equitativo, davvero sottile.
Pertanto, rilevato che l’offerta dall’Albergo srl, pur se conforme, sul punto, al progetto posto a base di gara, non rispetta la prescrizione della Provincia, ne va disposta l’esclusione, restando l’ulteriore censura assorbita.
Per le ragioni appena esposte va accolto il ricorso principale.
Sul versante della disciplina delle spese processuali, deve disporsi la integrale compensazione delle stesse tra le parti private, avuto riguardo agli specifici profili della controversia già  evidenziati.
Le spese, invece, seguono la regola della soccombenza nei confronti della stazione appaltante.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso incidentale e accoglie quello principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione in favore dell’Albergo Appalti srl della gara appalto dei lavori di sostituzione del 3° tronco, terza tratta della diramazione primaria (dal pozzetto di presa di Lucera alla ex ss 160 Lucera – San Severo), meglio indicata in epigrafe.
Compensa le spese tra le parti private.
Condanna l’Acquedotto Pugliese al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali che liquida in Euro 8000,00 omnicomprensivi per diritti ed onorari, oltre IVA, CAP e spese generali, nonchè rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/05/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)