- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Bando – Indicazione oneri per la sicurezza – Omissione – In caso di ambiguità del bando – Principio del favor partecipationis – Applicazione

Nel caso di equivocità della disciplina di gara in ordine agli oneri per la sicurezza, non deve essere esclusa l’impresa concorrente la quale, vista tale obiettiva ambiguità , abbia presentato l’offerta senza l’esposizione di detti costi; in tal caso, infatti, l’esclusione dell’impresa partecipante sarebbe disposta non per aver volontariamente eluso prescrizioni di gara palesi ed inequivoche ma per aver ritenuto una loro interpretazione plausibile in quanto testualmente giustificabile, avendo maturato, di conseguenza, un fondato affidamento sulla legittimità della propria partecipazione alla procedura (nella specie, nel bando si indicavano gli oneri per la sicurezza, ma non era chiaro se ci si riferisse ai costi di sicurezza delle imprese o agli oneri per le interferenze; per giunta, non risultavano possibilità d’interferenze sul piano concreto, donde il rigetto del ricorso nei confronti delle ditte che nulla avevano dichiarato sul punto).

N. 00896/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00553/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 553 del 2013, proposto da:
Mastandrea Luigi, titolare dell’impresa Idrotermica Meridionale, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto in Bari, via Amendola n. 21;

contro
Comune di Valenzano, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Garofalo, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri n. 396; Regione Puglia;

nei confronti di
Ruggieri Costruzioni S.r.l.;

per l’accertamento
della eterointegrazione ex art. 1374 c.c. del bando di gara, emesso il 18.12.2012 e avente ad oggetto i lavori di recupero dell’ex alloggio custode della scuola media G. Galilei e l’adeguamento per la realizzazione di uno sportello informativo polifunzionale, con il contenuto precettivo di cui all’art. 26 c. 6 D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81, e di cui all’art. 46 c. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006, in considerazione del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra indicate;
nonchè per l’annullamento, previa sospensione,
1. -della determinazione R.G. n. 244 R.S. n. 32 del 14.3.2013 (approvazione del verbale di gara e aggiudicazione in via definitiva dell’appalto all’impresa Ruggieri Costruzioni S.r.l.);
2. -della nota prot. n. 4668 del 19.03.2013 (comunicazione ex art. 79 c. 5 D. Lgs. 163/2006 dell’avvenuta aggiudicazione definitiva);
3. -del verbale di gara del 24.01.2013 (ammissione di 72 ditte dopo l’apertura delle offerte economiche e prima del taglio delle ali);
del medesimo verbale di gara, nella parte in cui ha disposto, in danno della ricorrente, l’esclusione dalla gara per effetto del taglio delle ali (unitamente ad altre 15 offerte);
nonchè
in forza degli artt. 121, 122 e 123 D.lgs. n. 104/2010,
per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto che dovesse essere stipulato, nelle more della definitiva decisione della causa nel merito tra l’amministrazione resistente ed i controinteressati intimati;
per la declaratoria
del diritto del ricorrente ad essere dichiarato aggiudicatario dell’appalto, subentrando, sin dall’inizio dei lavori, in luogo della concorrente dichiarata illegittimamente aggiudicataria, nel contratto che eventualmente fosse stipulato nelle more della decisione della causa nel merito;
nonchè, in via subordinata
per il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione impugnata con il presente ricorso, da quantificarsi, quanto al lucro cessante, nella misura del 10% del valore dell’offerta formulata dal raggruppamento dei ricorrenti, e, quanto al danno emergente, da quantificarsi in via equitativa sulla base dei consolidati indirizzi giurisprudenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valenzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori avv. Giuseppe Mariani e avv. Alessandro Panunzio, su delega dell’avv. D. Garofalo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
Visti gli artt. 119 ss. c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO
La causa può essere definita con sentenza immediata, sussistendone i presupposti ex art. 60 del c.p.a.
Il Comune di Valenzano, con bando pubblicato il 18.12.2012, ha indetto una gara avente ad oggetto i lavori di recupero dell’ex alloggio custode della scuola media G. Galilei e l’adeguamento per la realizzazione di uno sportello informativo polifunzionale, per l’importo totale del progetto di â‚¬ 450.000,00 di cui â‚¬ 335.866,97 per lavori a base d’asta ed â‚¬ 10.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso oltre IVA come per legge.
Dopo l’apertura delle offerte economiche e prima del taglio delle ali sono state ammesse alla gara 72 imprese, inclusa Idrotermica Meridionale.
Successivamente l’Ufficio di gara ha proceduto al taglio delle ali escludendo 16 offerte (8 con il minor ribasso e 8 con il maggior ribasso), compresa Idrotermica Meridionale in quanto facente parte del gruppo con il minor ribasso.
La gara è stata aggiudicata in via definitiva all’impresa Ruggieri Costruzioni S.r.l.
Il ricorrente, Mastandrea Luigi, titolare dell’impresa Idrotermica Meridionale, facendo leva sul fatto che gli oneri per la sicurezza indicati dalla S.A., seppure non specificato, siano solo quelli da interferenza, impugna i provvedimenti in epigrafe sulla base della ritenuta illegittimità del provvedimento di ammissione delle 71 imprese concorrenti, atteso che nessuna di esse avrebbe indicato, nelle rispettive offerte, l’ammontare degli oneri di sicurezza aziendale ovvero da rischio specifico, con la conseguenza che: a) tutte le 71 imprese, inclusa l’aggiudicataria Ruggieri Costruzioni S.r.l., avrebbero dovuto essere escluse, pur in assenza di indicazioni in tal senso nella lex specialis, in virtù di eterointegrazione del bando, ex art. 1374 c.c., con il contenuto precettivo di cui all’art. 26 c. 6 D.Lgs. 81/2008 e di cui all’art. 46 c. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi imporre la sanzione dell’esclusione in considerazione del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge richiamate che prescrivono, come componente essenziale dell’offerta economica, l’obbligo di indicare distintamente – rispetto agli oneri interferenziali – i costi di sicurezza aziendali o da rischio specifico per l’esecuzione dell’appalto dei lavori; b) la ricorrente, avendo presentato l’unica offerta valida in gara per aver espressamente indicato nella propria offerta economica l’importo degli oneri di sicurezza aziendali a carico dell’impresa, non poteva essere assoggettata al taglio delle ali nè esclusa ma, al contrario, avrebbe dovuto essere dichiarata aggiudicataria.
Si è costituito in giudizio il Comune di Valenzano, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Il ricorso è infondato.
Al riguardo il Collegio rileva che le censure prospettate avverso il verbale di ammissione alla gara delle 71 ditte concorrenti non possano trovare accoglimento, in conformità ad una recente pronuncia di questo tribunale relativa ad una analoga vicenda (sent. n. 577/2013).
Infatti la lex specialis (v. pag. 2 del bando, punto 5 lett. c; cfr. anche pag. 9 del capitolato speciale, art. 2 c. 2), imputando sic et simpliciter la somma di â‚¬ 10.000 ad “oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso”, non fa alcun riferimento ad oneri finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze, nemmeno distinguendo tra oneri interferenziali ed oneri per la sicurezza aziendale o da rischio specifico.
La dizione usata dalla S.A. per individuare gli oneri predeterminati induce pertanto in errore, avendo la stessa S.A. qualificato gli oneri da essa quantificati come “oneri per la sicurezza” e non oneri da interferenza. Invero nella fattispecie per cui è causa non si ravvisa una mancanza di indicazioni nella legge di gara, in ordine all’individuazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica, suscettibile di dare luogo alla eterointegrazione del bando come preteso dal ricorrente, posto che le indicazioni al riguardo sono invece espresse nella lex specialis e sono tali da portare obbiettivamente ad errare in buona fede.
La equivocità del bando è tanto evidente da aver indotto in errore ben 71 concorrenti, ossia tutti i partecipanti ammessi (tranne uno). Peraltro la stessa Commissione (cioè l’organo tecnico del Comune incaricato di applicare le prescrizioni della lex specialis) ha ammesso tutte le imprese. A fronte di una tanto evidente ed estrema equivocità dellalex specialis, accentuata dal comportamento della stessa amministrazione, il bando va interpretato in modo da garantire il favor partecipationis.
Anche il Consiglio di Stato (Sez. VI n. 4999/2012), pur condividendo la giurisprudenza sulla obbligatorietà della indicazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, n. 4849/2010; n. 1172/2012) anche in assenza di indicazioni nella legge di gara, ha però osservato che nel caso di equivocità della disciplina della gara “un’impresa concorrente la quale, vista tale obbiettiva ambiguità , abbia presentato l’offerta senza l’esposizione dei detti costi e sia per tale motivo esclusa, lo sarebbe, in sostanza, non per avere volontariamente eluso prescrizioni di gara palesi ed inequivoche ma per aver ritenuto una loro interpretazione plausibile in quanto testualmente giustificabile, avendo maturato, di conseguenza, un fondato affidamento sulla legittimità della propria partecipazione alla procedura; affidamento che, per le obbiettive peculiarità del caso di specie, è tutelabile anche a fronte della ritenuta inosservanza della normativa richiamata”.
L’infondatezza della predetta censura priva di fondamento anche i motivi di ricorso avverso gli altri atti impugnati, nonchè ogni altra richiesta del ricorrente.
merito Alla luce delle considerazioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto..
Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti costituite in ragione della peculiarità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo rigetta.
Spese compensate tra le parti costituite; nulla per quelle non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore