- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Possibilità di esaminare anzitutto il ricorso principale – Se manifestamente infondato – Sussiste – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Offerta economica – Indicazione oneri per la sicurezza- Omissione – In caso di ambiguità del bando – Principio del favor partecipationis – Applicazione

1. Nell’ambito del giudizio amministrativo, può prescindersi dall’esaminare in via prioritaria le eccezioni preliminari formulate dal resistente e dal controinteressato ovvero il ricorso incidentale paralizzante proposto da quest’ultimo, ove il ricorso principale sia manifestamente infondato e, per tale motivo, passibile di essere esaminato per primo al fine del suo rigetto.

2. In applicazione del principio dell’affidamento, non può essere esclusa dalla gara d’appalto la concorrente che abbia omesso di indicare, all’interno dell’offerta economica, i costi per la sicurezza, ove tale omissione sia dipesa dall’ambiguità del modello della dichiarazione d’offerta predisposto dalla stessa stazione appaltante e allegato al bando di gara.

N. 00868/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01356/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1356 del 2012, proposto da La Lucentezza s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Valla e Libera Valla, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 36;

contro
Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63;

nei confronti di
Veronico Giuseppe s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione n. 172 del 6 settembre 2012 di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei lavori di manutenzione degli immobili comunali ed in uso per 60 mesi in favore della ditta Giuseppe Veronico s.r.l.;
– dei verbali della Commissione di gara redatti nelle date 24.5.2012, 30.5.2012, 6.6.2012, 9.7.2012 e delle relative determinazioni, nella parte in cui sono state ammesse le imprese Giuseppe Veronico s.r.l. ed Edilelettra s.r.l.;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa l’aggiudicazione provvisoria;
e per la declaratoria del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, subentrando nel rapporto negoziale, con connessa declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie e della Ditta Veronico Giuseppe s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata Veronico Giuseppe s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 per le parti i difensori avv.ti Giacomo Valla, Massimo F. Ingravalle e Nicolò Mastropasqua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’odierna ricorrente La Lucentezza s.r.l. partecipava, come mandataria nell’ATI costituenda con L.M. Impianti s.r.l., alla gara indetta dal Comune di Bisceglie per l’affidamento di lavori di manutenzione degli immobili comunali ed in uso per 60 mesi, per un importo a base d’asta di € 426.000,00 oltre a € 21.000,00 per la sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con nota dell’11.9.2012, la stazione appaltante comunicava a tutti i concorrenti l’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore della ditta Giuseppe Veronico s.r.l. di Bari con punti 79,875 su 100 con ribasso percentuale del 3,00% per l’esecuzione dei lavori ed un importo di € 46.500,00 annuo quale offerta migliorativa in aumento sull’importo di € 20.000,00.
L’offerta della ricorrente risultava invece terza nella graduatoria formulata dalla commissione giudicatrice durante la seduta pubblica del 9 luglio 2012 dopo l’offerta presentata dalla Edilelettra s.r.l. (seconda in graduatoria).
Nelle more, la società La Lucentezza con nota dell’11 luglio 2012, aveva comunicato preavviso di ricorso, chiedendo l’esclusione della Edilelettra s.r.l., aggiudicataria provvisoria, per mancanza della specifica indicazione nella relativa offerta degli oneri aziendali per la sicurezza, circostanza poi ribadita nella successiva nota del 23 luglio 2012 anche con riferimento all’impresa Giuseppe Veronico, successivamente indicata quale aggiudicataria provvisoria.
Infine, con determinazione n. 172 del 6 settembre 2012 il Dirigente della Ripartizione Amministrativa del Comune di Bisceglie disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della ditta Giuseppe Veronico s.r.l.
La deducente La Lucentezza s.r.l. impugnava con il ricorso principale la citata determinazione n. 172/2012.
Contestava, altresì, i verbali della Commissione di gara nella parte in cui sono state ammesse le imprese prima e seconda classificata.
Chiedeva, da ultimo, la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato, con accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione, subentrando nel rapporto negoziale e con condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.
Formulava un unico motivo così sinteticamente riassumibile:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 3 bis, 87, comma 4 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e carenza di istruttoria: le ditte Veronico s.r.l. (prima classificata ed aggiudicataria) ed Edilelettra s.r.l. (seconda classificata), diversamente dalla ricorrente principale – terza classificata (la cui offerta economica indicava specificamente € 4.171,80 quali oneri della sicurezza relativi alla propria specifica attività ), non avrebbero menzionato – in violazione delle citate disposizioni del codice dei contratti pubblici – i predetti costi relativi alla sicurezza nelle rispettive offerte economiche, costi che, conseguentemente, non sono stati oggetto di una specifica valutazione da parte della stazione appaltante; l’omessa indicazione di tali costi comporterebbe l’esclusione della ditta partecipante, stante la consequenziale impossibilità per la stazione appaltante di operare le proprie valutazioni; tale omissione costituirebbe legittima causa di esclusione, avendo detti costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza – a norma dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 – renderebbe la stessa offerta incompleta e come tale suscettibile di esclusione; conseguentemente, la prima e la seconda classificata sarebbero dovute essere escluse con aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente La Lucentezza s.r.l. la cui proposta indica espressamente i costi per il rischio specifico.
Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata Giuseppe Veronico s.r.l., resistendo al gravame.
La società Giuseppe Veronico proponeva ricorso incidentale “paralizzante”.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo debba essere respinto in quanto manifestamente infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari formulate da controparte.
Pertanto, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione, da parte della controinteressata, di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Invero, per quanto in linea di principio gli oneri per la sicurezza devono essere obbligatoriamente menzionati nell’offerta economica, pur in assenza di espressa previsione – con comminatoria di esclusione – nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; Cons. Stato, Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172), va evidenziato che nel caso di specie l’omessa specifica indicazione nel modello di offerta economica allegato alla lex specialis di gara (allegato A/2 del disciplinare) dei costi per la sicurezza poteva, cionondimeno, indurre in errore incolpevole l’impresa partecipante.
La presentazione, da parte della controinteressata Veronico Giuseppe s.r.l. e della seconda classificata Edilelettra, di un’offerta economica priva dell’esposizione dei costi suddetti è evidentemente dipesa dall’obbiettiva ambiguità del citato modello (allegato A/2).
Le due società hanno ragionevolmente aderito ad una interpretazione plausibile, in quanto testualmente giustificabile, derivante da una complessiva disamina della disciplina di gara, la quale ha, pertanto, ingenerato nelle stesse un fondato affidamento sulla legittimità della propria partecipazione alla procedura mediante la presentazione di un’offerta economica priva dell’esposizione dei costi per la sicurezza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4999).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale.
A ciò segue, in forza dei principi affermati da Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso principale, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società La Lucentezza s.r.l.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, della novità delle questioni affrontate, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore