- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Subappalto – Indicazione dell’impresa subappaltatrice – Obbligo – Non sussiste

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Subappalto – Necessario – Facoltativo – Indicazione delle quote di lavori da subappaltare –

3. Contratti pubblici – Contratto di appalto di lavori – Subappalto – Requisiti generali e tecnici – Subappaltatori – Mancanza – Conseguenze

1. L’art. 118 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rinviando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali (ex art. 38 D.Lgs. 163/2006) in capo alle imprese subappaltatrici. Queste ultime, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria, non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.

2. Il D.Lgs. n. 163/2006 non pone in capo al concorrente l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, nè in caso di subappalto cd. necessario (utilizzato dal concorrente per integrare la propria qualificazione) nè di quello cd. facoltativo (configurante una modalità esecutiva dell’opera), ma soltanto l’obbligo di specificare le quote che intende subappaltare, se privo della qualificazione per la categoria scorporabile. Resta fermo il principio in base al quale la qualificazione mancante all’appaltatore deve essere compensata dall’incremento, di pari misura, della sua qualificazione in relazione alla categoria prevalente.

3. In tema di contratti d’appalto pubblici, ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, l’affidatario, prima di poter procedere con il subappalto, deve consegnare all’Amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni relative ai requisiti generali e tecnici del subappaltatore. Nell’ipotesi di subappalto cd. necessario, in caso di accertata mancanza di tali qualità , l’aggiudicataria non otterrà la relativa autorizzazione e sarà esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ammissione alla gara.
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vedi Cons. St., sez. IV, sentenza 13 marzo 2014, n. 1224 – 2014dispositivo di sentenza 27 novembre 2013, n. 5678 – 2013 decreto cautelare 17 giugno 2013, n. 2264 – 2013, ordinanza 10 luglio 2013, n. 2576 – 2013; ric. n. 4555 – 2013

N. 00859/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00436/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 436 del 2013, proposto da Valori s.c. a r.l. – Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario nel R.T.I. e dalla Doronzo Infrastrutture S.r.l., mandante, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mariano Maggi e Francesco Mollica, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Dionigi in Bari, via Fornari n. 15/A;

contro
A.N.A.S. S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;
A.N.A.S. S.p.a.- Compartimento della Viabilità per la Puglia;

nei confronti di
Salvatore Matarrese S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;
Impresa Cavalleri Ottavio S.p.A.;

per l’annullamento
degli atti e delle operazioni concernenti la procedura ristretta BA11/12 indetta dall’Anas S.p.A. – Direzione Generale, per l’affidamento dei “lavori di esecuzione dell’opera S.S. 96 “Barese” – Lavori di adeguamento alla sezione III delle norme C.N.R. 80 – Tronco: Variante di Altamura – I° Lotto S.S. 96 dal km. 85+000 (inizio variante di Altamura) al km. 81+300 (innesto con la S.S. 99), nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione della procedura in favore della società Salvatore Matarrese S.p.A., anzichè all’aggiudicazione in favore del R.T.I. odierno ricorrente (terzo classificato), previa esclusione dalla procedura della società Salvatore Matarrese S.p.A. (prima classificata) e dell’Impresa Cavalleri Ottavio S.p.A. (seconda classificata), e, in particolare:
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura, adottato con disposizione n. 10 del 25.5.2013 in favore di Salvatore Matarrese S.p.A.;
– ove occorra, della nota prot. CDG-0026948-P del 26.2.2013, successivamente conosciuta dal R.T.I. esponente, a mezzo della quale la A.N.A.S. S.p.A. ha comunicato, ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, l’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura in favore della società anzidetta;
– ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 14.2.2013 e del relativo atto di approvazione;
-per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, della graduatoria di gara, nonchè di tutti gli atti e i verbali relativi all’operato della S.A. e della commissione di gara (ivi inclusi i verbali delle sedute pubbliche nn. 1, 2, 3 e 20, nonchè i verbali delle sedute riservate da n. 4 a n. 19 e gli atti, anche istruttori, relativi alle attività di verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia), nella misura in cui il Seggio di gara, anzichè escluderle, ha ammesso a partecipare alla procedura le imprese Salvatore Matarrese S.p.A. e Cavalleri Ottavio S.p.A. e ha di conseguenza erroneamente determinato la graduatoria concorsuale, aggiudicando la procedura alla società Salvatore Matarrese S.p.A.;
– nonchè, ove occorra, di tutti gli atti e verbali relativi alla fase di pre-qualifica;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;
CON RICHIESTA
– di subentro del R.T.I. ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso ex artt. 121 e/o 122 del c.p.a., non comportando i vizi dedotti l’obbligo di rinnovare la gara;
– in subordine, ove l’interesse primario all’esecuzione dell’appalto controverso non dovesse trovare soddisfazione per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierno ricorrente, con richiesta di condanna della S.A. intimata al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.N.A.S. S.p.a. e della Salvatore Matarrese S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Michele Dionigi, su delega dell’avv. Francesco Mollica, avv. Francesco Zaccone, su delega dell’avv. Mariano Maggi, avv. dello Stato Giovanni Cassano e avv. Gennaro Notarnicola per la controinteressata;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

1. Il consorzio stabile Valori s.c.a r.l. e la Doronzo Infrastrutture S.r.l., componenti di un raggruppamento partecipante alla gara, impugnano gli atti della procedura ristretta indetta dalla A.N.A.S. S.p.A. – Direzione Generale, per l’affidamento dei “lavori di esecuzione dell’opera S.S. 96 “Barese” – Lavori di adeguamento alla sezione III delle norme C.N.R 80 ~ Tronco: Variante di Altamura – 1° Lotto S.S. 96 dal km 85+000 (inizio variante di Altamura) al km 81+300 (innesto con la S.S. 99)”. La gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla società Salvatore Matarrese S.p.A., seguita in graduatoria dalla Cavalieri Ottavio S.p.A. e, infine, dalla A.T.I. ricorrente.
Sostengono le istanti che sia la Salvatore Matarrese sia la Cavalieri Ottavio dovevano essere escluse perchè entrambe, prive di alcune qualificazioni occorrenti per concorrere alla gara (obbligatorie ma sub-appaltabili), hanno sì reso la dichiarazione di subappalto, ma senza indicare le relative ditte.
Si sono costituite la Stazione appaltante e l’aggiudicataria, che ha altresì prodotto ricorso incidentale.
Sussistendone i presupposti ex articolo 60 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata introitata per essere definita con sentenza immediata alla camera di consiglio del 16 maggio 2013.
2.a. Il ricorso proposto dalla Valori s.c. a r.l. e dalla Doronzo Infrastrutture S.r.l. (da esaminare prioritariamente secondo i principi enunciati dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011 n. 4, punti 53-54, per ragioni di economia processuale) è infondato.
2.b. La questione d’affrontare è in definitiva se l’art. 118, comma secondo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 imponga già in sede di presentazione delle offerte l’individuazione e l’indicazione nominativa dei subappaltatori, come una parte della giurisprudenza sostiene per il caso in cui la concorrente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che dichiara di voler subappaltare, ovvero per il caso di subappalto c.d. “necessario” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, nonchè T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 aprile 2013, n. 565).
Occorre premettere:
– in primo luogo, è incontestato che sia la prima sia la seconda classificata siano in condizione di subappaltare ai sensi dell’art. 92, comma settimo, del regolamento di esecuzione, di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;
– in secondo luogo, il bando di gara non specifica sul punto ulteriori oneri dichiarativi o documentali.
In sostanza, la lex specialis, in ossequio a quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA. In quest’ipotesi, però, quando il subappalto è utilizzato come strumento d’integrazione della qualificazione, espressamente il legislatore ha preteso (unicamente) che l’importo delle categorie subappaltate debba essere compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, senza richiedere anche l’indicazione del nominativo del subappaltatore in fase di gara. L’art. 118 del regolamento invero si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali, di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006, in capo alle imprese subappaltatrici. Esse, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria (che non rappresenta un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare sia verso l’impresa concorrente sia – solidalmente – verso la stazione appaltante), non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.
Tale formulazione costituisce l’esito di una consapevole operazione legislativa che si è concretizzata nella soppressione (da parte dell’art. 9, comma 66, della legge 18 novembre 1998, n. 415) dell’obbligo d’immediata indicazione dei subappaltatori, previsto nell’art. 34, primo comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Gli elementi testuali e sistematici anzidetti inducono quindi ad escludere che il siffatto obbligo sia espressamente contenuto nella normativa e nella disciplina di gara.
A ciò si oppone che, in mancanza di un’apposita clausola nel bando, “la normativa di gara debba sempre essere integrata dalle norme di legge direttamente applicabili anche se non espressamente richiamate” e, tra queste, essenzialmente la regola che impedirebbe di “partecipare all’appalto un soggetto privo degli indispensabili titoli di legittimazione allo svolgimento delle relative prestazioni” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508).
In effetti, l’operazione logico-ermeneutica sopra sinteticamente descritta appare, più che un’integrazione da parte delle norme legislative, piuttosto l’assunzione, a parametro di legittimità dell’azione amministrativa, di una ricostruzione giurisprudenziale che presuppone l’esistenza e la rilevanza nella normativa di settore, da un lato, di una distinzione e di un diverso regime applicativo tra il subappalto del soggetto in possesso di tutte le qualificazioni SOA e il c.d. “subappalto necessario” e, dall’altro, di un principio per il quale i requisiti di ammissione alla gara debbano essere tutti verificati, senza distinzione, al momento dell’esame della domanda di partecipazione.
Ora però, poichè tale presupposto non trova nella normativa vigente conferme testuali, per aderire a tale tesi, occorrerebbe ammettere che una ricostruzione di natura sistematico-teleologica, seppur pregevole e autorevole, possa prevalere sulla legge stessa. In realtà , la disciplina attuale non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, in nessun caso, senz’alcuna differenza tra il subappalto c.d. “necessario” (utilizzato dal concorrente per integrare la propria qualificazione) e quello c.d. “facoltativo” (configurante una modalità esecutiva dell’opera), ma soltanto l’obbligo di specificare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione mancante dev’essere posseduta in relazione alla categoria prevalente. àˆ ciò in definitiva che tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacità economico-finanziaria in capo all’appaltatore (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; 16 gennaio 2012 n. 139).
Non può neppure ritenersi che la mancata indicazione dei nominativi dei subappaltatori precluda all’Amministrazione la possibilità di valutarne l’idoneità morale e tecnica.
Al riguardo, va infatti ricordato che, ai sensi dell’art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006, l’affidatario, prima di poter procedere con il subappalto, deve consegnare all’amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti ai requisiti generali e tecnici del subappaltatore e, in caso di accertata mancanza di tali qualità , la ditta aggiudicataria, nell’ipotesi di subappalto c.d. “necessario”, non solo non otterrà dalla Stazione appaltante la relativa autorizzazione, ma sarà essa stessa esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ammissione alla gara.
Tale meccanismo infine non può reputarsi violativo della “par condicio”, non solo perchè esso in definitiva è determinato dalla scansione procedimentale e temporale fissata da una norma generale e astratta, come l’art. 118 del codice dei contratti pubblici (la quale d’altronde tiene conto della natura derivata dal contratto principale del rapporto di subappalto), ma anche perchè, tutto considerato, in ogni appalto, a prescindere dalle singole caratteristiche e vicende, il decisivo controllo sui requisiti viene effettuato dopo l’aggiudicazione definitiva e ai fini della conclusione del contratto, secondo la prescrizione dell’art. 11, comma ottavo, del decreto legislativo n. 163/2006 (“L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
Il risultato dell’operazione logico-ermeneutica riferita comporterebbe anche il suo prevalere sul principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti. Esso è stato formalmente sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 163/2006, introdotto dall’art. 4, comma secondo, lett. d), n. 2), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo il quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Proprio per assicurare il rispetto di tale principio, l’articolo 64 del decreto legislativo n. 163/2006 è stato integrato con il comma 4-bis (sempre ad opera dell’art. 4, comma secondo, lett. h), D.L. 13 maggio 2011, n. 70). Esso stabilisce che “i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità , previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
In base a tale previsione, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha redatto il “bando- tipo”, approvato con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, che, come affermato esplicitamente nelle “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara”, ribadisce: “La normativa¦ non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta .., ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente..”.
Di conseguenza, il ragionamento sostenuto in ricorso comporterebbe, in ultima analisi, la disapplicazione del complesso normativo appositamente e intenzionalmente introdotto nel 2011, nel quadro della predisposizione di “disposizioni finalizzate alla promozione dello sviluppo economico e della competitività del Paese, anche mediante l’adozione di misure volte alla semplificazione dei procedimenti amministrativi concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici¦”, come si legge nella premessa del D.L. n. 70/2011.
Il ricorso proposto dal consorzio stabile Valori s.c.a r.l. e dalla Doronzo Infrastrutture S.r.l. dunque dev’essere respinto, perchè infondato.
A ciò consegue l’inammissibilità del ricorso incidentale dell’aggiudicataria.
La complessità della vicenda e gli evidenziati, diversi orientamenti giurisprudenziali giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla società Salvatore Matarrese S.p.A.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Marco Poppi, Primo Referendario