- Camera Amministrativa

1. Commercio, industria, turismo – Autorizzazione – Per impianto di distribuzione carburanti – Autorizzazione confermativa dell’assenso tacito – Legittimità

2. Commercio, industria, turismo – Autorizzazione – Per impianto di distribuzione carburanti – Termine per la realizzazione delle opere – Violazione – Decadenza – Ritardo imputabile alla p.A. – Non sussiste

1. In tema di autorizzazione alla realizzazione di impianti di distribuzione carburanti, è legittimo l’atto con cui l’Amministrazione Comunale conferma il provvedimento tacito di assenso formatosi in relazione alla relativa istanza (peraltro emesso a seguito di un giudicato di accertamento della formazione del provvedimento tacito), stante la natura meramente ricognitiva di detto atto.

2. L’Amministrazione non può dichiarare l’intervenuta decadenza dell’autorizzazione per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti per la violazione del termine ultimo di ultimazione dell’impianto, allorquando sia provato che il ritardo nell’ultimazione dei lavori non è imputabile al privato bensì all’illegittima condotta della stessa p.A. (nel caso di specie, secondo il TAR, il ritardo nel completamento dell’impianto è stato determinato dall’emissione di atti in violazione del giudicato da parte del Comune di Andria, come accertato nell’ambito di un apposito giudizio per l’ottemperanza).
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Vedi Cons. St., sez. V, sentenza 20 maggio 2014, n. 2551 – 2014ordinanza 31 luglio 2013, n. 2909 – 2013; ric. n. 4611 – 2013.
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N. 00718/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00868/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 868 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Emanuella Campana, Angelo Zingaro, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Tempesta, con domicilio eletto presso Francesco Muscatello in Bari, Strada Torre Tresca n. 2/A;

contro
Comune di Andria, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe De Candia, con domicilio eletto presso Alberto Bagnoli in Bari, via Dante, 25; Regione Puglia;

nei confronti di
Antonio Zingaro, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio in Bari, Piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento
– del provvedimento n. 31 del 10.11.2008 con il quale il responsabile dello sportello unico per le attività produttive del Comune di Andria ha autorizzato il sig. Zingaro Antonio “a realizzare in Andria, alla via Palmiro Togliatti, su area privata avente attualmente la superficie di mq. 1569, individuata nel N.C.T. al foglio 53, particelle 418, 1721, 1196 e 1719 un <impianto di distribuzione carburanti per autotrazione con attività non oil>, con pensilina, chiosco per gestore, servizi igienici e bar di mq. 127”;
– della determinazione dirigenziale n. 2436 del 22.12.2009, a firma del dirigente del settore sviluppo economico, recante la proroga di sei mesi, rilasciata in favore del sig. Zingaro Antonio, per la realizzazione dell’impianto di distribuzione carburanti di cui all’autorizzazione n. 31/2008;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale anche se non conosciuto, in quanto lesivo dell’interesse agito con il presente ricorso;
e con motivi aggiunti:
– della nota del 24.5.2011 prot. n. 44587 a firma del Sindaco del Comune di Andria, del dirigente settore sviluppo economico e del dirigente del S.U.E., con la quale sono stati ritenuti insussistenti i motivi evidenziati nell’atto presentato dai ricorrenti il 5.5.2011, con il quale l’Amministrazione intimata è stata invitata ad esercitare i poteri di vigilanza previsti dall’art. 23, l.r. n. 23/2004, adottando un provvedimento dichiarativo della revoca dell’autorizzazione n. 31/2008 per l’intervenuta decadenza degli atti comunali abilitativi;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale anche se non conosciuto, in quanto lesivo dell’interesse agito con il presente ricorso, compresa la nota del 14.3.2011 prot. n. 23981 a firma del Capo settore sviluppo economico del Comune di Andria;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Andria e di Antonio Zingaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Giuseppe Tempesta, Giuseppe De Candia e Luigi D’Ambrosio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con nota n. 31/08 il Comune di Andria ha rilasciato in favore di Zingaro Antonio autorizzazione alla realizzazione – in Andria, Via P. Togliatti, su area allibrata in catasto al fg. 53, p.lle 418, 1721, 1196 e 1719 – di un impianto di distribuzione di carburanti per autotrazione con attività non oil, con pensilina, chiosco per gestore, servizi igienici e bar di mq 127.
Con successiva determina dirigenziale n. 2436/09 il Comune ha concesso proroga di sei mesi per la realizzazione dell’impianto in esame.
Avverso tali provvedimenti sono insorti i ricorrenti, la prima (Campana Emanuella) nella sua qualità di titolare di impianto di distribuzione carburanti ubicato in prossimità di quello assentito, e il secondo (Angelo Zingaro) quale gestore di un bar ubicato sul medesimo suolo.
A fondamento del ricorso, i ricorrenti hanno dedotto i seguenti profili di gravame, appresso sintetizzati: violazione dell’art. 32 d. lgs. n. 32/08, della L.R. n. 23/04, del Reg. reg. n. 2/06; violazione degli artt. 1, 2, 3, 21 quinquies, 21nonies, l. n. 241/90; eccesso di potere per errore nei presupposti, contraddittorietà , carenza di motivazione, sviamento; violazione dei principi generali in materia di giusto procedimento.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti del 30.7.2011 i ricorrenti hanno esteso l’impugnazione alla nota del Comune di Andria n. 44587/11, censurata per i seguenti motivi, appresso sintetizzati: violazione del d. lgs. n. 32/08, della L.R. n. 23/04, del Reg. reg. n. 2/06; violazione degli artt. 1, 2, 3, 21 quinquies, 21 nonies, l. n. 241/90; violazione della delibera C.C. n. 27/03; eccesso di potere per errore nei presupposti, contraddittorietà , carenza di motivazione, sviamento.
Nella camera di consiglio del 29.3.2012 è stata rigettata la domanda di tutela cautelare.
Con ordinanza n. 2172/12 il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare ai soli fini della sollecita trattazione del giudizio di merito.
All’udienza del 18.4.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso e i motivi aggiunti sono, nel merito, infondati. Ciò esime il Collegio dall’esame delle questioni di ricevibilità e di ammissibilità degli stessi dedotte dall’amministrazione resistente e dal controinteressato.
2.1. Per quel che attiene all’impugnazione proposta dai ricorrenti avverso l’autorizzazione n. 31/08, oggetto di ricorso principale, rileva il Collegio che essa è stata emessa all’esito di un lungo contenzioso, che può essere così sintetizzato:
a) con istanza depositata il 21 maggio 2002, l’attuale controinteressato Antonio Zingaro ha chiesto al Comune di Andria autorizzazione per l’installazione e l’esercizio dell’impianto di che trattasi, e contestualmente il rilascio della concessione edilizia;
b) trascorsi novanta giorni dalla presentazione dell’istanza, senza che nel frattempo fosse intervenuta alcuna sospensione dei termini o richiesta di ulteriore documentazione, o provvedimento positivo o negativo, lo Zingaro, con nota 18.2.2003, ha comunicato al Comune di volersi avvalere dell’accoglimento tacito formatosi sulla sua istanza;
c) con nota 28.2.2003 il Comune ha contestato la formazione dell’accoglimento tacito, per non essere, a suo dire, provata la conformità del progetto al piano regolatore ed alle prescrizioni relative alla sicurezza sanitaria, ambientale e stradale;
d) con successiva nota del 1° aprile 2003 il Comune ha comunicato allo Zingaro la reiezione della sua istanza.
Tali note sono state impugnate dallo Zingaro, e ne è seguito un ampio contenzioso giurisdizionale, conclusosi con sentenza del Consiglio di Stato n. 6649/05, che ha chiarito che: “essendo già abbondantemente trascorsi i termini in questione (90 giorni dalla presentazione dell’istanza, n.d.a.) quando il Dirigente del settore competente ha sollevato le sue obiezioni in ordine alla conformità urbanistica ed alla regolarità della documentazione, e, quando, successivamente, il responsabile dello sportello unico si è pronunciato negativamente, entrambe le Autorità sono intervenute su una situazione già definita ed acquisita al patrimonio dell’interessato, con la conseguenza che all’eventuale illegittimità del provvedimento implicito di accoglimento non poteva porsi rimedio che con la promozione di un procedimento di autotutela, per il suo annullamento”.
Tale essendo il contenuto della suddetta pronuncia giudiziale, ed essendo pertanto sceso il giudicato sul punto, è di tutta evidenza che l’autorizzazione n. 31/08, odiernamente impugnata, costituisce atto del tutto vincolato, reso in ottemperanza del dictum – avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza dell’attuale controinteressato – scaturente dalla predetta sentenza del giudice del gravame.
In particolare, può in astratto discutersi sulla necessità o meno di un provvedimento espresso, tenuto conto che sull’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione in esame si era già formato, per silentium, il relativo provvedimento positivo. Tuttavia, una volta che tale provvedimento è intervenuto, è di tutta evidenza la sua portata meramente ricognitiva, e soprattutto, la sua natura di atto giuridicamente vincolato, in quanto reso in ottemperanza alla predetta sentenza C.d.S. n. 6649/05.
Ne discende che gli attuali ricorrenti non possono – attraverso l’impugnazione dell’autorizzazione n. 31/08 – rimettere in discussione il diritto del controinteressato a costruire ed esercire l’impianto di che trattasi, trattandosi di un diritto che si è ormai consolidato per effetto del giudicato nascente dalla predetta statuizione giudiziale.
2.2. Ne consegue, per questa via, il rigetto del ricorso originario.
3. Venendo ora all’esame dei motivi aggiunti, premette il Collegio che, attraverso la relativa proposizione, i ricorrenti hanno impugnato la nota n. 44587/11, con cui l’amministrazione comunale, da loro diffidata con atto del 5.5.2011, ha ricusato l’adozione del provvedimento di revoca dell’autorizzazione n. 31/08, che a dire dei ricorrenti sarebbe stato atto necessitato in ragione dell’intervenuta decadenza in cui sarebbe incorso l’attuale controinteressato, che non avrebbe realizzato l’impianto nel termine perentorio – poi prorogato di ulteriori sei mesi – previsto nell’atto autorizzatorio.
Senonchè, anche su tale vicenda è sorta controversia tra l’attuale controinteressato e l’amministrazione. In particolare, il primo in data 30 marzo 2010 ha presentato al SUAP la richiesta di variante in corso d’opera dell’autorizzazione n. 31 del 2008.
Istruito il relativo procedimento, tale istanza è stata rigettata dall’amministrazione con nota prot. n. 58147 del 30 giugno 2010, recante le seguenti motivazioni: “atteso che non è stato rilasciato dal Settore Pianificazione del Territorio alcun permesso di costruire. Tanto è emerso nella Conferenza di servizi tenuta con i Responsabili dei Settori interessati del 16/6/2010”.
Avverso tale diniego l’attuale controinteressato Zingaro Antonio ha proposto ricorso giurisdizionale, e questo TAR, con sentenza n. 674/11 – che sebbene non ancora passata in giudicato (pende tuttora appello innanzi al Consiglio di Stato) è tuttavia immediatamente esecutiva, non essendo stata sospesa dal giudice del gravame – ha dichiarato la nullità del diniego, “per violazione del giudicato della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6649 del 28 novembre 2005”.
Inoltre, statuendo sull’ulteriore domanda risarcitoria proposta dallo Zingaro, questo TAR, nell’accoglierla, si è espresso nei termini seguenti: “¦ considerato che il provvedimento impugnato oltre a dichiarare improcedibile la richiesta di variante in corso d’opera dell’autorizzazione n. 31 del 2008 ha nel contempo diffidato il ricorrente dall’eseguire i relativi lavori, che il sig. Zingaro ha lamentato che tale diffida gli ha comportato l’impossibilità di completare l’impianto di distribuzione da tempo assentito, valutato il comportamento tenuto dal Comune di Andria nello svolgimento del procedimento ed in particolare la ripetuta violazione del giudicato della sentenza del giudice di appello n. 6649 del 28 novembre 2005 e considerato che lo stesso Comune non ha prospettato specifici motivi ostativi all’accoglimento della variante, nonostante i pareri favorevoli degli altri enti coinvolti nel procedimento e richiamati in fatto, ritiene di accogliere la domanda di risarcimento del danno in quanto il ritardo nel completamento dell’intervento è stato determinato dalla condotta gravemente colposa del Comune”.
Emerge pertanto da detta statuizione giudiziale – che, si ribadisce, è immediatamente esecutiva, non essendo stata sospesa dal giudice di appello – che nessun addebito può essere mosso allo Zingaro, il quale non ha ultimato i lavori non già per cause a lui imputabili, ma in conseguenza della illegittima diffida formalmente rivoltagli dal Comune di Andria, in violazione del giudicato nascente dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6649/05.
àˆ evidente, pertanto, che l’affermazione dei ricorrenti in ordine alla presunta decadenza dello Zingaro dall’autorizzazione n. 31/08 – per non avere egli asseritamente completato l’impianto nel termine annuale, poi prorogato di sei mesi – è stata smentita dalla sentenza di questo TAR n. 674/11, che ha affermato che “¦il ritardo nel completamento dell’intervento è stato determinato dalla condotta gravemente colposa del Comune”.
Per tali ragioni, non possono i ricorrenti pretendere di rimettere nuovamente in discussione – attraverso la proposizione degli odierni motivi aggiunti – un assetto di interessi sul quale questo TAR si è già pronunciato, escludendo ogni profilo di responsabilità dell’attuale controinteressato per il ritardo nel completamento dell’intervento.
3.1. Per tali ragioni, anche i motivi aggiunti sono infondati, e devono pertanto essere rigettati.
4. Spese secondo soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nonchè sui motivi aggiunti, li rigetta.
Condanna il ricorrente al rimborso delle spese di lite sostenute dal resistente e dal controinteressato, che si liquidano, per ciascuno di essi, in â‚¬ 1.500 per diritti e onorari, oltre CAP e IVA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore