- Camera Amministrativa

1. Commercio, industria, turismo – Rivendite di generi di monopolio – Rivendite speciali – Concessione – Diniego – Distanze minime tra rivendite – Irrilevanza

2. Procedimento amministrativo – Partecipazione – Preavviso di rigetto – Partecipazione al procedimento – Osservazioni – Mancato accoglimento – Motivazione – Necessità

3. Leggi decreti e regolamenti – Circolare amministrativa – Principi – Gerarchia delle fonti – Conseguenze

1. In tema di rilascio delle concessioni per le rivendite speciali, l’art. 22 L. n. 1293 del 1957 stabilisce che “Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino”. In base al citato disposto, nonchè all’art. 53 del DPR n. 1074 del 1958, e alla circ. AAMS n. 04/63406 del 25.09.2001 deve ritenersi illegittimo il diniego della concessione di rivendite speciali apoditticamente fondato sulla circostanza che l’esercizio commerciale non rientri tra quelli previsti dalla normativa vigente per il rilascio della concessione per rivendite speciali. L’unica valutazione che l’Amministrazione è chiamata a compiere, in questi casi, è quella sull’effettiva sussistenza o meno delle esigenze eccezionali richieste dalla norma.

2. àˆ da ritenersi in palese contrasto con l’art. 10 bis della L. 241/1990 il comportamento della p.A. che ometta di dare ragione nel provvedimento finale del mancato accoglimento delle osservazioni della ricorrente che risultano essere state assunte al protocollo dell’Amministrazione resistente.

3. Secondo la gerarchia delle fonti di diritto amministrativo, un provvedimento amministrativo non può fondarsi su una circolare che preveda l’inosservanza di un criterio speciale su cui la legge fonda, viceversa, l’emanazione di quello stesso provvedimento. (Nel caso di specie la previsione normativa non fa alcun riferimento alla distanza come regola che delimiti l’esercizio della discrezionalità amministrativa e non può pertanto essere derogata da circolari amministrative; infatti la circolare non può legittimare la inosservanza del criterio su cui la legge articola il rilascio delle concessioni in parola, che ha riguardo a specifiche esigenze di servizio e non alla distanza tra esercizi.)

N. 00434/2013 REG.PROV.COLL.
N. 02083/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2083 del 2009, proposto da:
Giotta Agata, in qualità di titolare della ditta Arcobaleno, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Tempesta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Muscatello in Bari, Strada Torre Tresca, n. 2/A;

contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio Regionale per la Puglia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliato per legge in Bari, via Melo, n. 97;

nei confronti di
Savino Piazzolla – non costituito;

per l’annullamento
“del provvedimento n. 2316 del 24.9.2009 a firma del Direttore Regionale del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio Regionale per la Puglia, e di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e consequenziale ed in particolare della nota prot. n. 47659 del 24.9.2009, di trasmissione del predetto provvedimento, della nota della medesima Amministrazione prot. n. 39615 del 3.8.2009 e ancorchè non conosciuta, ove occorra, della nota n. 327 del 20.4.2009 della F.I.T. Provinciale di Barletta.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori, l’avv. Giuseppe Tempesta e l’avv. dello Stato Giovanni Cassano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Espone in fatto la sig.ra Agata Giotta di essere titolare della ditta Arcobaleno e di esercitare, nel locale sito in Barletta, alla via Manfredi, n. 73, l’attività di cartolibreria, edicola, ricevitoria SISAL per TOTIP, Superenalotto, Formula 101, Totocalcio, attività di raccolta delle scommesse sulle corse dei cavalli relativamente alla scommessa Tris, di vendita dei titoli di viaggio della S.T.P., delle Ferrovie del Gargano, della Ferrotramvia, della Marozzi, della SITA e da ultimo anche l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, a seguito dell’autorizzazione del Comune di Barletta n. 941 del 13 maggio 2009; aggiunge che il suddetto locale è ubicato nel centro storico di Barletta, di fronte alla stazione di fermata degli autobus di linea extraurbana, di avere una elevata affluenza di utenti (600/700 al giorno secondo il parere del Comando della Guardia di Finanza del 9 febbraio 2002) e di effettuare orario continuato di apertura dalle ore 6,00 alle ore 21,00, con chiusura settimanale del solo pomeriggio di domenica.
Riferisce che, alla luce delle suddette caratteristiche dell’attività esercitata, della crescente domanda di generi di monopolio ed in considerazione della notevole distanza delle altre rivendite, in data 30 novembre 1999, aveva richiesto il rilascio del patentino; che con provvedimento prot. n. 13198 del 13 aprile 2001 l’Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato aveva respinto la suddetta istanza; che a seguito del relativo contenzioso, da essa ricorrente instaurato nei confronti dell’Amministrazione resistente, il citato Ispettorato, con provvedimento prot. n. 241/BA dell’11 aprile 2002, le aveva rilasciato il patentino per la vendita di generi di monopolio, patentino successivamente rinnovato, da ultimo con provvedimento del 7 gennaio 2008.
Espone altresì che, con istanza acquisita dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato in data 9 marzo 2009, aveva richiesto il rilascio della concessione di una rivendita speciale di generi di monopolio presso la stessa cartoleria sita in Barletta, alla via Manfredi, n. 73; che con nota prot. n. 39615 del 3 agosto 2009 l’Amministrazione resistente le aveva comunicato il preavviso di rigetto; che con raccomandata a.r. del 9 agosto 2009 essa ricorrente aveva prodotto le proprie osservazioni; che, infine, con provvedimento prot. n. 2316 del 24 settembre 2009, la citata istanza era stata rigettata.
La sig.ra Agata Giotta ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 23 novembre 2009 e depositato il 14 dicembre 2009, con il quale ha chiesto l’annullamento del citato provvedimento di rigetto prot. n. 2316 del 24 settembre 2009; ha chiesto inoltre l’annullamento della nota prot. n. 47659 del 24 settembre 2009, di trasmissione del predetto provvedimento, della nota della medesima Amministrazione prot. n. 39615 del 3 agosto 2009 e, ancorchè non conosciuta, ove occorra, della nota n. 327 del 20 aprile 2009 della F.I.T. Provinciale di Barletta.
A sostegno del gravame con un unico motivo di ricorso sono state dedotte le seguenti censure: I violazione e falsa applicazione di legge (legge n. 1293 del 1957, d.p.r. n. 1074 del 1958, circolare AAMS n. 04/63406 del 25 settembre 2001, legge n. 241 del 1990), difetto di istruttoria e motivazione, illogicità , eccesso di potere, violazione dei principi del giusto e corretto procedimento e di buona e corretta azione amministrativa.
Si è costituita a resistere in giudizio l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, chiedendo il rigetto del gravame.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione ed hanno presentato una memoria per l’udienza di discussione; parte ricorrente ha altresì depositato note di replica.
All’udienza pubblica del 21 febbraio 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
DIRITTO
Con un unico motivo di ricorso la sig.ra Agata Giotta ha dedotto le seguenti censure: violazione e falsa applicazione di legge (legge n. 1293 del 1957, d.p.r. n. 1074 del 1958, circolare AAMS n. 04/63406 del 25 settembre 2001, legge n. 241 del 1990), difetto di istruttoria e motivazione, illogicità , eccesso di potere, violazione dei principi del giusto e corretto procedimento e di buona e corretta azione amministrativa.
Parte ricorrente lamenta che tutte le argomentazioni poste dall’amministrazione a fondamento del provvedimento di diniego sarebbero prive di fondamento giuridico; in particolare sostiene che dal combinato disposto dell’art. 22 della legge n. 1293 del 1957, dell’art. 53, comma 1, del d.p.r. n. 1074 del 1958 e della circolare AAMS n. 04/63406 del 25 settembre 2001, si evincerebbe che l’elenco dei luoghi all’interno dei quali è possibile autorizzare una rivendita speciale, non sarebbe tassativo; inoltre la crescente domanda di generi di monopolio all’interno del suo esercizio, la sua ubicazione, gli orari osservati e le attività svolte avrebbero determinato l’inadeguatezza del patentino a soddisfare adeguatamente le esigenze dell’utenza; non sarebbe altresì rilevante, come sostenuto nel provvedimento impugnato, il vincolo della distanza minima dalle rivendite ordinarie più vicine; parte ricorrente lamenta infine la carenza dell’attività istruttoria in quanto non solo l’AAMS avrebbe omesso di valutare le osservazioni inviate in riscontro al preavviso di rigetto ricevuto, ma nel provvedimento impugnato è rappresentato che esse non sarebbero state prodotte.
Il motivo è fondato.
Il Collegio deve preliminarmente precisare che nel provvedimento oggetto di gravame n. 2316 del 24 settembre 2009 parte resistente aveva rigettato l’istanza di parte ricorrente “in quanto: – l’esercizio commerciale non rientra tra quelli previsti dalla normativa vigente per la concessione di Rivendite Speciali; – le esigenze di servizio della zona sono adeguatamente soddisfatte dal patentino n° 241/BA, operativo presso la medesima attività ; – ai sensi della normativa vigente le rivendite speciali presso le attività della specie in argomento sono assoggettate al vincolo della distanza minima dalla rivendita ordinaria più vicina (nel caso in questione metri 250). Nel caso in esame tale condizione non risulta soddisfatta per la presenza della rivendita n° 9, in via Manfredi, 10, a metri 193.”
Il Collegio, condividendo la prospettazione di parte ricorrente ritiene che tutte le argomentazioni poste dall’amministrazione a fondamento del provvedimento di diniego sono prive di fondamento.
La specifica normativa di settore ratione temporis applicabile è rappresentata dall’art. 22 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, e dall’art. 53 del d.p.r. 10 ottobre 1958, n. 1074.
L’art. 22 della legge n. 1293 del 1957 (Istituzione delle rivendite speciali) dispone: “Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino.”.
L’art. 53 del Decreto del Presidente della Repubblica 14 ottobre 1958, n. 1074, (Istituzione delle rivendite speciali – Gestione), per quello che in questa sede interessa prevede che: “Le rivendite speciali sono istituite dall’Ispettorato compartimentale nelle stazioni ferroviarie, marittime, tranviarie, automobilistiche, delle aviolinee e di servizio automobilistico, nelle caserme e nelle case di pena, nonchè ovunque siano riconosciute necessità di servizio alle quali non possa sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino. Le rivendite speciali possono avere funzione continuativa ovvero essere concesse temporaneamente, per determinati periodi dell’anno.”.
Mentre l’art. 22 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293 stabilisce, quindi, che le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere all’istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino, il regolamento di attuazione sull’organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio, ossia il d.p.r. n. 1074 del 1958, prevede all’art. 53, comma 1, altresì, che le rivendite speciali possano essere istituite ovunque siano riconosciute necessità di servizio alle quali non possa sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1987 del 7 aprile 2010 e n. 5486 del 6 ottobre 2011).
Peraltro la stessa circolare emanata dall’amministrazione resistente n. 04/63406 del 25 settembre 2001, al Titolo II – Istituzione di rivendite speciali – alla lettera A) Tipologie, ultimo capoverso, prevede la possibilità di istituire rivendite speciali “in tipologie diverse” da quelle indicate nella stessa lettera A, istituzione che “dovrà essere esaminata dalla scrivente Direzione Generale, sentita l’apposita Commissione Consultiva nazionale di cui al successivo titolo VI.”.
Alla luce della suddetta normativa deve quindi ritenersi illegittima la prima motivazione del provvedimento impugnato con la quale l’AAMS ha apoditticamente ritenuto che l’esercizio commerciale della sig.ra Giotta non rientrasse tra quelli previsti dalla normativa vigente per la concessione di Rivendite Speciali.
Inoltre la giurisprudenza amministrativa, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha chiarito che in tema di rilascio delle concessioni per le rivendite speciali, l’art. 22 della legge n. 1293 del 1957 subordina tale provvedimento alla ricorrenza di particolari esigenze di pubblico servizio da soddisfare ed alla mancanza di condizioni per istituire una rivendita ordinaria o patentino. In altri termini, l’unica valutazione che l’Amministrazione è chiamata a compiere, in questi casi, è quella sull’effettiva sussistenza o meno delle esigenze eccezionali richieste dalla norma, essendo quindi illegittime le disposizioni amministrative che la assoggettino a requisiti ulteriori non contemplati dalla normativa primaria (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV, n. 3877 del 21 giugno 2010).
Analizzando la fattispecie oggetto di gravame devono ritenersi fondate le censure di difetto di istruttoria dedotte da parte ricorrente non risultando in atti che l’amministrazione resistente abbia svolto tale valutazione, nè può ritenersi sufficiente la relativa motivazione di cui al provvedimento impugnato che si limita a rappresentare: “le esigenze di servizio della zona sono adeguatamente soddisfatte dal patentino n° 241/BA, operativo presso la medesima attività ;”.
A rigore il vizio di difetto di istruttoria deve ritenersi fondato sulla base della sola circostanza, evidenziata da parte ricorrente, che non solo l’AAMS ha omesso di valutare le osservazioni, depositate in giudizio dalla stessa AAMS, inviate in riscontro al preavviso di rigetto ricevuto, che risultano in atti essere state assunte al protocollo dell’amministrazione resistente n. 41287 del 13 agosto 2009, ma nel provvedimento impugnato è rappresentato che “non sono pervenute osservazioni”; il comportamento tenuto dall’AAMS deve quindi ritenersi in palese contrasto anche con l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, che parte ricorrente assume violata, nella parte in cui dispone. “Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1834 del 31 marzo 2010).
Tuttavia, in disparte quanto sopra, il difetto di istruttoria emerge dalla circostanza che, in contrasto con quanto contenuto nella stessa circolare sopra richiamata, risulta, sia dal provvedimento impugnato che dagli atti prodotti in giudizio dall’amministrazione resistente, che quest’ultima abbia richiesto solo il parere alla F.I.T. Provinciale di Barletta; da tale parere, trasmesso con nota prot. n. 9699 del 27 aprile 2009, in riferimento alle necessità di servizio, si evince, peraltro, che il diniego si basa esclusivamente sulle “informazioni assunte dal gestore della rivendita n. 09 (tabaccheria di aggregazione del patentino in questione)” che aveva riferito che dal momento del rilascio del patentino, vi era stata “una consistente contrazione della redditività che andrebbe ulteriormente ad aggravarsi con l’istituzione di una rivendita speciale.”.
Passando ad esaminare l’ultimo motivo di rigetto del provvedimento impugnato e precisamente il vincolo della distanza minima dalla rivendita ordinaria più vicina che l’AAMS ha ritenuto violato (nel caso in questione metri 250) in quanto nella fattispecie oggetto di gravame tale condizione non risulterebbe soddisfatta per la presenza della rivendita n° 9, in via Manfredi, 10, posta a metri 193 dal locale di parte ricorrente, anche quest’ultimo deve ritenersi illegittimo.
Come prospettato dalla sig.ra Giotta, infatti, il vincolo della distanza minima dalle rivendite ordinarie più vicine non è rilevante, contrariamente da quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, per le rivendite speciali.
Alla stregua della consolidata giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, dalla quale il Collegio non ha ragione per discostarsi, la normativa richiamata non fa alcun riferimento alla distanza come regola che delimiti l’esercizio della discrezionalità amministrativa e non può pertanto essere derogata da circolari amministrative; infatti la circolare non può legittimare la inosservanza del criterio su cui la legge articola il rilascio delle concessioni in parola, che ha riguardo a specifiche esigenze di servizio e non alla distanza tra esercizi (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, Sezione IV, 21 dicembre 2009, n. 8530; Id., 18 febbraio 2010, n. 964; Id., 12 gennaio 2011, n. 122; 12 luglio 2012, n. 4119, T.A.R. Bari, Sezione II, 30 gennaio 2013, n. 113).
La previsione normativa delle rivendite speciali di generi di monopolio, di cui all’art. 22 della legge n. 1293 del 1957, trova il proprio fondamento in esigenze eccezionali di pubblico servizio che si pongano pur in mancanza delle condizioni per l’istituzione di una rivendita ordinaria ovvero di un patentino; di conseguenza, è connaturato alla ratio stessa della previsione il presupposto che difettino i presupposti di legge per l’autorizzazione di rivendite ordinarie, ivi compreso quello del rispetto della distanza minima rispetto ad altre rivendite (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 21 giugno 2010, n. 3877, cit.).
Per completezza, premesso quanto sopra e cioè che l’istituzione o il trasferimento di una rivendita speciale di cui all’ art. 53 della legge n. 1074 del 1958 non postula necessariamente il rispetto di requisiti minimi di distanza previsti per le rivendite ordinarie, si ritiene di dover precisare che questo aspetto può semmai avere rilevanza solo in via discrezionale, nel caso, cioè, la distanza assuma un rilievo tale (rivendite poste a pochi metri l’una dall’altra) da rendere inconciliabile la contemporanea presenza di due rivendite (Consiglio di Stato Sezione IV 12 luglio 2012, n. 4119 e Consiglio di Stato Sezione IV, 22 marzo 2005 n. 1180, ivi richiamata), circostanza questa che non si rinviene nella fattispecie controversa.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere annullato il provvedimento prot. n. 2316 del 24 settembre 2009 del Direttore Regionale del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio Regionale per la Puglia.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 2316 del 24 settembre 2009 del Direttore Regionale del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio Regionale per la Puglia.
Condanna parte resistente al pagamento di complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) in favore della sig.ra Agata Giotta, a titolo di spese, diritti ed onorari di causa, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore