- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cause di esclusione – Art. 38 primo comma, lett. m, D.Lgs. 163/2006 – Collegamento sostanziale tra imprese – Interpretazione

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Esclusione – Per collegamento sostanziale – In presenza di indici precisi e concordanti – Legittimità

1. L’art. 3, secondo comma, del D.L. n. 135 del 2009 ha modificato l’art. 38, primo comma – lett. m-quater e secondo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente contempla, come causa di esclusione da una gara di appalto, non più il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale, accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, prescrivendo altresì che la verifica e l’eventuale esclusione siano disposte dalla stazione appaltante solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, così adeguandosi a quanto statuito dalla Corte Giust. CE, con sent. 19 maggio 2009, in C-538/07 che aveva giudicato la normativa italiana in materia di appalti di servizi incompatibile con il diritto comunitario, e segnatamente con la direttiva 92/50/CE.

2. Nella valutazione in concreto di una eventuale situazione di collegamento fra imprese partecipanti ad una gara di appalto possono ritenersi quali indici precisi e concordanti della riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro di interessi l’identica residenza, l’omissione del numero civico nelle dichiarazioni a corredo dell’offerta, la spedizione per il tramite di medesimo corriere, le fideiussioni rilasciate dalla medesima Compagnia Assicurativa e dalla stessa Agenzia Generale, autenticate dallo stesso notaio, e la predisposizione allo stesso modo delle offerte economiche, tanto più se le imprese interessate non giustificano in alcun modo tali coincidenze.

N. 00404/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00289/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 289 del 2013, proposto da P.C. S.r.l. rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Magliocca e Marco Scicolone, con domicilio eletto presso l’avv. Amedeo Bottaro (St. Minervini & Ass.) in Bari, via Piccini, 66;

contro
Anas S.p.a., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
O. C. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ilaria Barbetta, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari;

per l’annullamento
1) del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 38, comma 1, m-quater, del D.Lgs. 163/2006 della PEL. CAR. S.r.l. dalla gara n. BALAV043-12 ;
2) della nota prot. n. CBA 0001829-P del 17.1.2013 con cui è stata comunicata l’esclusione dalla gara;
3) del verbale di gara redatto nella seduta del 15.1.2013;
4) del provvedimento di aggiudicazione alla Orlando Di Costanzo s.r.l. della gara n. BALAV043-12;
5) dell’eventuale contratto sottoscritto dalla resistente O.C.s.r.l. ed allo stato non conosciuto e, in particolare, la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto nelle more stipulato;
6) della nota PROT. CBA-0038788-P dell’ANAS S.p.A. del 5.11.2012;
7) della nota PROT. CBA-0038787-P dell’ANAS del 5.11.2012 inviata all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;
8) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Anas S.p.a. e della O. C. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Francesco Ambroselli e avv. dello Stato Ines Sisto;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Il Collegio ritiene di poter decidere con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, decimo comma, del codice del processo amministrativo, poichè il ricorso verte su unica questione.
La P.C. s.r.l. impugna il provvedimento di esclusione dalla gara BALAV043-12 per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza consistenti nell’adeguamento dello spartitraffico centrale della s.s. 7 Appia Taranto, motivata sulla base dell’asserito rapporto di collegamento sostanziale tra la P.C. s.r.l. ed altra concorrente della procedura, la N.C.s.r.l.
Tale atto segue un precedente provvedimento espulsivo (anch’esso emesso in applicazione dell’art. 38, primo comma, lett. m-quater), annullato, sempre su ricorso della P.C., con sentenza della prima Sezione 21 dicembre 2012 n. 2236, alla stregua delle argomentazioni che, per comodità espositiva, si riportano:
“¦Ritenuto, viceversa, di dover accogliere il ricorso in relazione all’esclusione dalla gara BALAV043-12 per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza consistenti nell’adeguamento dello spartitraffico centrale della s.s. 7 Appia Taranto, motivata sulla base dell’asserito rapporto di collegamento sostanziale tra la P.C. s.r.l. ed altra concorrente della procedura, la N. C. s.r.l.;
Rilevato, al riguardo:
– che la commissione di gara ha deliberato l’esclusione della ricorrente, nella seduta del 18 ottobre 2012, sulla base della mera constatazione dei rapporti di convivenza tra il sig. N.P. ed il sig. C. P., senza aprire le buste contenenti le offerte e senza accertare l’effettiva imputabilità delle rispettive offerte economiche ad un unico centro decisionale;
– che tanto configura la violazione dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater) e secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alla luce dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria;
– che, come è noto, la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sul d.lgs. n. 157 del 1995, giudicando la normativa italiana in materia di appalti di servizi incompatibile con il diritto comunitario, e segnatamente con la direttiva 92/50/CE, nella parte in cui vietava in assoluto la partecipazione alla medesima gara d’appalto di imprese che si trovino in una situazione di collegamento: secondo la Corte, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara (Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 2009, in C-538/07);
– che il Codice dei contratti pubblici è stato prontamente adeguato a tale pronuncia (l’art. 38, primo comma – lett. m-quater e secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 3, secondo comma, del d.l. n. 135 del 2009) ed attualmente contempla, come causa di esclusione, non più il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale, accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, prescrivendo altresì che la verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (in giurisprudenza si veda, in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo 2012 n. 574);
– che la decisione adottata dalla commissione di gara risulta viziata, in quanto cronologicamente anteriore all’esame delle offerte economiche delle due concorrenti sospettate di trovarsi in situazione di collegamento e priva, in ogni caso, di adeguata istruttoria e motivazione in ordine all’effettiva incidenza dei rapporti tra le due società sul contegno assunto nella gara;
– che non possono valere, ad integrazione postuma della motivazione del provvedimento di esclusione, le considerazioni espresse in punto di fatto dall’Avvocatura dello Stato nella memoria difensiva depositata il 14 dicembre 2012 (pag. 10-ss.);
– che tuttavia, nel doveroso riesame della posizione della società ricorrente, la stazione appaltante potrà valutare le circostanze evidenziate nella memoria difensiva (spedizione tramite corriere nella stessa data, fideiussioni rilasciate dalla stessa agenzia ed autenticate dallo stesso notaio, etc.), in aggiunta al contenuto delle offerte economiche delle concorrenti sospettate di trovarsi in rapporto di collegamento, onde stabilirne la riconducibilità ad un medesimo centro di interessi;
Ritenuto, per quanto detto, di dover accogliere per tale parte l’impugnativa ed annullare il provvedimento di esclusione assunto nella seduta del 18 ottobre 2012, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti che la stazione appaltante riterrà di adottare conformandosi ai principi fin qui affermati”.
Al contrario di quanto sostenuto dalla parte istante, la A.N.A.S., nell’attività amministrativa successiva alla pronuncia, si è attenuta ai canoni individuati dalla sentenza e, di conseguenza, ai principi in materia di concorrenza nell’ipotesi di imprese partecipanti alla gara in una situazione di collegamento (compresi quelli dettati dalla Corte di Giustizia).
In concreto, nel rivalutare, attraverso una più approfondita disamina dei comportamento delle partecipanti, ha individuato precisi e concordanti indici della riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro di interessi, quali l’identica residenza, l’omissione del numero civico nelle dichiarazioni a corredo dell’offerta dei Direttori tecnici delle Società P.C. S.r.l. e N.C., la spedizione per il tramite di medesimo corriere, le fideiussioni rilasciate dalla medesima Compagnia Assicurativa e dalla stessa Agenzia Generale, autenticate dallo stesso notaio, e la predisposizione allo stesso modo delle offerte economiche.
In tale situazione la ricorrente non ha fornito elementi utili per smentire l’esistenza di un unico centro decisionale: non li ha evidenziati in precedenza in sede processuale e neppure in seguito, quando, in esecuzione della sentenza della prima Sezione (nella sua parte finale), la Stazione appaltante ha adottato gli ulteriori provvedimenti conformandosi ai principi ivi affermati (circostanze queste ultime che peraltro rendevano superflua un apposito avviso teso a provocare il contraddittorio). Anzi, gli argomenti relativi alle offerte economiche, che, come osservato in verbale, sono “formulate da entrambi i concorrenti” in modo da essere “ricomprese in un range inferiore al mezzo punto percentuale: O,488” (avendo la P.C. proposto il 32,137% e il R.T.I. N. C.-E. Z. S.c.r.l. il 32,65%, sicchè, secondo la ricorrente la prima sarebbe risultata aggiudicataria, mentre l’offerta della A.T.I. N. C. – E. Z. S.c.r.l. sarebbe rientrata nella soglia di anomalia) depongono in senso contrario alla tesi attorea.
Anche la presenza di un’altra ditta (E. Z. s.c. a r.l.) in A.T.I. con la N. C. non può in sè integrare un indice significativo della diversità degli interessi e della posizione delle partecipanti N. e P.R., riconducibili ambedue alla famiglia P.
Il ricorso dunque dev’essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della A.N.A.S. e della O. C. S.r.l., nella misura di â‚¬ 3.000,00, oltre CPI e IVA, come per legge, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario