- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Qualificazione – Avvalimento – Genericità del contratto – Ammissibilità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Avvalimento – Ammissibilità incremento di un quinto – Portata generale istituto – Ammissibile

1. àˆ legittimo il ricorso all’istituto dell’avvalimento, pur in presenza di contratti aventi contenuto generico con riferimento alle risorse e mezzi prestati, poichè, mediante lo stesso, l’impresa ausiliaria assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione della specifica qualificazione SOA.

2. Deve ritenersi ammissibile l’avvalimento anche per l’incremento di un quinto sulla soglia di categoria di spettanza, in quanto tutti i requisiti di capacità tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, attesa la portata generale dell’istituto.

N. 00255/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00499/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 499 del 2012, proposto da:
CO.GE.T. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonia Molfetta e Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Alberto Clarizio in Bari, via Vito Nicola De Nicolò 7;

contro
Comune di Alberobello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Putignani, 168;

nei confronti di
Leonardo Gentile S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Mancino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via M. Amoruso, 5;

per l’annullamento
della determinazione del Responsabile del Servizio del 22.2.2012, n. 33 (comunicata alla ricorrente il 23.2.2012) con cui il Comune di Alberobello ha aggiudicato, in via definitiva, i lavori di realizzazione di un centro polivalente per anziani all’impresa Gentile Leonardo s.r.l.;
della determinazione di ammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria, nonchè – ove occorra – dei verbali di gara n.1 del 3.2.2012 e n.2 del 14.2.2012 e dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della controinteressata;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi compresa la nota di comunicazione del 23.2.2012, prot. 2715;
nonchè per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e a stipulare il contratto d’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alberobello e di Leonardo Gentile S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Luca Alberto Clarizio, Antonia Molfetta, Antonella Martellotta, per delega dell’avv. Raffaele Guido Rodio, e Nicola Mancino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato il 28.12.2011 il Comune di Alberobello ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un centro polivalente per anziani; alla gara hanno partecipato, tra le altre, l’impresa Leonardo Gentile s.r.l. e la ricorrente, classificandosi rispettivamente prima e seconda in graduatoria.
La CO.GE.T ha impugnato i provvedimenti di ammissione alla gara e di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, deducendo:
1. violazione dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006, dell’art. 88 D.P.R. 207/2010, violazione del punto 4 lett. b) e del punto 5 lett. b.3 e lett. b.11 della parte seconda del disciplinare di gara, violazione del punto 3, lett. e) della parte quarta del disciplinare di gara, violazione della par condicio, eccesso di potere per carente istruttoria ed erronea presupposizione, in quanto l’impresa aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento per entrambe le categorie dei lavori oggetto del contratto (OG1 e OG11) ma i contratti prodotti dalla stessa presentavano contenuto generico e non indicavano specificamente le risorse e i mezzi prestati;
2. violazione dell’art. 61 D.P.R. 207/2010, violazione del punto III.2.3 del bando di gara, del punto 2 sub 2.3. e punto 4, lett. a) sub a.1. del disciplinare, violazione della par condicio, imparzialità e buon andamento, eccesso di potere, in quanto la controinteressata, non possedendo in proprio la qualificazione SOA per la categoria OG1 nella classifica II (lavori dell’importo massimo di euro 516.000), ma soddisfacendo tale requisito solo mediante l’avvalimento, non avrebbe potuto usufruire dell’incremento di un quinto per eseguire lavori rientranti nella classifica III, quali quelli in oggetto, dell’importo di euro 576.284,60, incremento spettante solo alle imprese concorrenti;
3. violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, violazione del disciplinare di gara, parte seconda, punto 2, sub 2.1 n. 2, punto 4, lett. b) sub 2, punto 5, lett. b.2), b.3) e b.11), violazione della par condicio, imparzialità e buon andamento, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto il sig. Vincenzo Perrone, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria “Luigi Perrone s.r.l.”, aveva presentato la dichiarazione prevista dall’art. 38 citato ma era socio minoritario di società con quattro soci, con conseguente difetto della dichiarazione del socio di maggioranza.
Si sono costituiti il Comune di Alberobello e la Gentile Leonardo s.r.l resistendo al ricorso.
All’esito della camera di consiglio del 18 aprile 2012 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, rilevando la sufficiente determinatezza dei contratti di avvalimento depositati in giudizio e l’applicabilità dell’incremento premiale di un quinto di cui all’art. 61 c. 2 D.P.R. 207/2010 (già art. 3 c. 2 D.P.R. 34/2000) anche in ipotesi di avvalimento.
Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Con il primo motivo la ricorrente ha contestato la genericità dei contratti di avvalimento prodotti dalla Gentile Leonardo e la conseguente inidoneità degli stessi a soddisfare i requisiti richiesti per l’affidamento e l’esecuzione del contratto.
In materia l’art. 49 del D.Lgs. 2006 n. 163 prevede che il concorrente che intende soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto deve, tra l’altro, allegare “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”; l’art. 88 del D.P.R. 207/2010 specifica che “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Secondo la giurisprudenza, per vagliare l’ammissibilità dell’avvalimento occorre verificare, in conformità alle indicazioni desumibili dal citato art. 49, comma 2, lett. f), se il contratto individui in modo chiaro ed esaustivo la volontà dell’impresa ausiliaria di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la sua durata per tutto il tempo dell’appalto, la concreta ed effettiva volontà di porre a disposizione della concorrente i requisiti considerati (Cons. St., sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043).
Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a “prestargli” il requisito richiesto quale mera entità astratta, nè a “prestargli” alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA (Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5853, 23 ottobre 2012, n. 5408; T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. I, 5 dicembre 2012, n. 357).
Nel caso di specie con i contratti di avvalimento prodotti dalla Gentile Leonardo le imprese ausiliarie si sono impegnate a mettere a disposizione della stessa “i requisiti di gara espressi in premessa ovvero la qualificazione della categoria OG1 con classifica II nonchè le procedure operative, l’esperienza tecnica e le risorse necessarie sia per le esigenze di gara che per le esigenze di contratto”; si sono impegnate, altresì, ad assumere direttamente tali obblighi nei confronti della stazione appaltante.
All’offerta, inoltre, sono state allegate le dichiarazioni delle imprese ausiliarie che, al punto 6), recano l’indicazione delle risorse messe a disposizione con indicazione della categoria, della classifica e dell’importo.
Come già evidenziato in sede cautelare non ha pregio, quindi, l’assunto della ricorrente, in quanto il contratto risponde a quanto richiesto dal Codice dei contratti e dal bando, comprendendo la messa a disposizione dell’ausiliata non solo della qualificazione ma di mezzi e risorse necessarie per far fronte all’appalto affidato.
Del pari va respinto il secondo motivo, in quanto mediante l’avvalimento la concorrente usufruisce della qualificazione e degli altri requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria con tutte le facoltà connesse, compresa la possibilità di computare l’incremento di un quinto sulla soglia della categoria di spettanza.
L’istituto in esame, infatti, è volto a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, essendo indispensabile unicamente che i primi dimostrino di poter disporre dei mezzi dei secondi.
Essendo espressamente prevista, a tal fine, la possibilità di avvalersi delle certificazioni possedute da altra impresa, deve ritenersi ammesso l’avvalimento anche per l’incremento sulla classifica di riferimento previsto dall’art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010, in quanto tutti i requisiti di capacità tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, attesa la portata generale dell’istituto (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408).
Un’interpretazione restrittiva delle disposizioni in materia di avvalimento si porrebbe, infatti, in contraddizione con la finalità di incentivare la concorrenza, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti.
Va infine respinto anche il terzo motivo, relativo al difetto della dichiarazione prevista dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 con riferimento al socio di maggioranza della Luigi Perrone s.r.l., essendo l’effettivo sottoscrittore della dichiarazione Vincenzo Perrone solo socio minoritario della stessa.
In primo luogo, infatti, il bando di gara (punto III.2.1) e il disciplinare (par. 2.1. sub 2), con disposizioni non impugnate, non richiedono in caso di società di capitali (quali l’ausiliaria Luigi Perrone s.r.l.) le dichiarazioni del socio di maggioranza ma solo dei rappresentanti legali e, nel caso di specie, Vincenzo Perrone soddisfa tale requisito in quanto dalla visura prodotta risulta amministratore unico della società ; in secondo luogo, come emerge dalla visura camerale prodotta dalla controinteressata, socia di maggioranza della Luigi Perrone s.r.l. è la Idrotermica di Perrone Luigi & C. s.n.c., della quale è socio di maggioranza lo stesso Vincenzo Perrone, di tal che la dichiarazione resa dallo stesso soddisfa comunque il requisito formale richiesto.
Conclusivamente il ricorso va respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna CO.GE.T. soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione in favore di Gentile Leonardo s.r.l. e del Comune di Alberobello delle spese di lite, che si liquidano in euro 4.000, oltre i.v.a. e c.a.p. come per legge per ciascuna di dette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore