- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Bando di gara – Requisiti di partecipazione – Clausola c.d. “escludente” – Onere immediata impugnazione – Sussiste

2. Contratti pubblici – Bando di gara – Requisiti di partecipazione (iscrizione Albo regionale cooperative) – Iscrizione successiva a data scadenza termine partecipazione a gara – Efficacia retroattiva – Esclusione – Conseguenze

1. In materia di contratti pubblici, laddove il bando di gara contenga clausole immediatamente lesive, quali quella relativa a un requisito di partecipazione richiesto a pena di esclusione, sussiste l’onere di immediata impugnazione di tale lex specialis di gara.

2. Poichè l’iscrizione nell’Albo regionale delle cooperative richiede apposito provvedimento formale adottato ai sensi dell’art. 4, L.R. Puglia n. 21/1993, la stessa ha chiaramente efficacia costitutiva, dovendosi pertanto escludere alcun effetto dichiarativo operante in via retroattiva alla mera presentazione della domanda; si rivela, pertanto, legittima l’esclusione dalla gara disposta dall’Amministrazione a seguito del mancato riscontro del requisito contestato, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e interesse.

N. 00234/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00662/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 662 del 2012, proposto da C.D.S. Onlus Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall’avv. Donato Antonucci, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 59;
contro
Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. Emilio Bonelli, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;
nei confronti di
Soc. Coop. Oltre il Muro Onlus a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fernando Rodio, con domicilio eletto in Bari, via Putignani, 168;
per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– della determinazione dirigenziale n. 407 del 3.4.2012, trasmessa con nota racc. prot. n. 18458 del 6.4.2012, con cui il Comune di Altamura ha disposto l’esclusione della Cooperativa ricorrente dalla gara di appalto per il “Servizio di custodia, pulizia e manutenzione dei parchi gioco”, comunicandone le ragioni alla AVCP, ed aggiudicandola alla Soc. Coop. Oltre il Muro;
– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato ed in particolare, nei limiti dell’interesse della ricorrente, del bando di gara in data 28.12.2011, emesso in esecuzione della delibera di Giunta comunale n. 135 del 15.11.2011 e della determinazione dirigenziale n. 1663 del 7.12.2011, in uno con questi ultimi atti;
– dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore della “Soc. Coop. Oltre il Muro”;
e per la declaratoria dell’aggiudicazione del servizio alla Coop. C.D.S. Onlus;
nonchè, subordinatamente, per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato in pendenza di giudizio tra il Comune e la Coop. Oltre il Muro e, comunque, per la declaratoria del diritto della Coop. C.D.S. Onlus a subentrare nel contratto eventualmente concluso;
nonchè, in via gradata, per il risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in conseguenza della sua illegittima esclusione dalla gara, dell’aggiudicazione del servizio in favore della Cooperativa controinteressata e del mancato espletamento del servizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Altamura e della Soc. Coop. Oltre il Muro Onlus a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Donato Antonucci, Antonella Martellotta, su delega dell’avv. Emilio Bonelli, e Fernando Rodio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il Comune di Altamura, in esecuzione della deliberazione di Giunta Comunale n. 135/2011 e della determina dirigenziale n. 1663/2011, con bando del 28.12.2011 indiceva una gara di appalto per l’affidamento del “Servizio di custodia, pulizia e manutenzione dei parchi gioco”.
Alla gara (che doveva svolgersi secondo il criterio del prezzo più basso) partecipavano solo due ditte (l’odierna ricorrente C.D.S. e la società cooperativa controinteressata Oltre il Muro).
La Cooperativa C.D.S. risultava essere aggiudicataria in via provvisoria, avendo offerto il prezzo più basso.
Successivamente con nota prot. n. 12694 del 5.3.2012 il dirigente comunale comunicava alla cooperativa C.D.S. l’avvio del procedimento di esclusione ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto la stessa ditta alla data di scadenza del termine di partecipazione alla gara (27 gennaio 2012) non sarebbe stata iscritta alla Sez. B dell’Albo regionale, essendo ciò avvenuto solo con determinazione dirigenziale n. 78 del 17.2.2012.
Secondo il ragionamento seguito dalla stazione appaltante l’iscrizione alla Sez. B dell’Albo regionale costituiva requisito di partecipazione richiesto, a pena di esclusione, dal bando di gara (cfr. pagg. 3 e 4).
Nonostante le giustificazioni addotte dalla cooperativa C.D.S., il dirigente comunale adottava la gravata determinazione n. 407/2012 di esclusione della ricorrente, contestualmente comunicandola all’AVCP ai fini dell’inserimento nel casellario informatico.
L’interessata C.D.S. Onlus Cooperativa sociale impugnava con l’atto introduttivo la propria esclusione e tutti gli atti successivi della gara (tra cui l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata Soc. Coop. Oltre il Muro), invocando, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, il proprio subentro nel contratto stesso ed, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) illegittimità dell’esclusione della Coop. C.D.S. Onlus: l’iscrizione nel nuovo Albo regionale avrebbe carattere meramente dichiarativo e ricognitivo (del possesso dei requisiti per l’iscrizione) e quindi opererebbe in via retroattiva sin dalla data di presentazione della domanda di iscrizione.
Rileva, a tal riguardo, la Cooperativa C.D.S. di essere iscritta nell’Albo nazionale sin dal 19.12.2011; di aver presentato in data 12.1.2012 (e cioè anteriormente alla scadenza del termine indicato dal bando) domanda di iscrizione all’Albo regionale; di aver ottenuto l’iscrizione all’Albo regionale con determinazione n. 78 del 17.2.2012 (successiva alla data di scadenza del 27 gennaio 2012 indicata nel bando, ma con efficacia retroattiva fin dalla data della presentazione della domanda);
2) illegittimità parziale del bando del 28.12.2011: in ogni caso il bando di gara, laddove interpretato nel senso di richiedere ai partecipanti il possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo regionale in un momento anteriore all’aggiudicazione o alla stipula del contratto, sarebbe illegittimo poichè limitativo della massima partecipazione delle imprese alla gara;
3) illegittimità dell’aggiudicazione alla Coop. Oltre il Muro: la Cooperativa controinteressata Oltre il Muro risulterebbe essere stata cancellata dall’Albo regionale con determina dirigenziale n. 149 del 22.2.2012; detta cancellazione avrebbe efficacia retroattiva; solo in epoca successiva sarebbe stato ripristinato il possesso del requisito richiesto dal bando; pertanto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, dell’espletamento della gara e della aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente, la cooperativa controinteressata non sarebbe stata in possesso del requisito dell’iscrizione richiesto dal bando; sarebbe del tutto irrilevante la circostanza per cui detta cooperativa, dopo la conclusione della gara, avrebbe riacquistato tale requisito, dopo aver presentato alla Regione una nuova istanza di iscrizione nel mese di marzo 2012; il possesso di tale requisito da parte della controinteressata sarebbe intervenuto successivamente al compimento delle operazioni di gara.
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata Soc. Coop. Oltre il Muro Onlus a r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.
Invero, il bando di gara contenente il contestato requisito di partecipazione (non posseduto dalla ricorrente: i.e.l’iscrizione alla Sez. B dell’Albo regionale) è stato pubblicato dal Comune di Altamura sin dal 29 dicembre 2011.
Viene censurata in questa sede dall’odierna deducente C.D.S. Onlus Cooperativa Sociale una clausola del bando “escludente” (e cioè relativa ad un requisito di partecipazione richiesto a pena di esclusione) immediatamente lesiva.
In particolare, il requisito di partecipazione dell’iscrizione alla Sez. B dell’Albo regionale (non posseduto dalla ricorrente) è espressamente richiesto, a pena di esclusione, a pagg. 3 e 4 del bando di gara (cfr. in particolare lett. f) di pag. 4).
Tuttavia, parte ricorrente ha omesso la tempestiva impugnazione in parte qua della lex specialis di gara.
Peraltro, l’iscrizione della ricorrente nell’Albo regionale è avvenuta soltanto in data 17 febbraio 2012 con determinazione dirigenziale n. 78 e quindi successivamente alla data di scadenza del termine di partecipazione alla gara (i.e. 27 gennaio 2012).
Conseguentemente, la stessa C.D.S. Onlus Cooperativa Sociale non era in possesso nei termini richiesti dei requisiti di partecipazione imposti, a pena di esclusione, dal bando di gara.
Si deve, altresì, ritenere che l’iscrizione nell’Albo regionale non abbia carattere dichiarativo operante in via retroattiva (e cioè sin dalla presentazione della domanda), essendo necessario un apposito provvedimento formale adottato, ai sensi dell’art. 4 legge Regione Puglia n. 21/1993, con decreto del Presidente della Giunta Regionale all’esito di un procedimento amministrativo disciplinato dalla disposizione in esame.
A tal riguardo, va rimarcato che secondo l’art. 4, comma 5 legge Regione Puglia n. 21/1993 “L’iscrizione all’Albo regionale delle cooperative è disposta, entro novanta giorni dalla data di ricevimento dell’istanza, con decreto del Presidente della Giunta regionale da pubblicare per estratto sul bollettino ufficiale della Regione Puglia.”.
Inoltre, il comma 12 dell’art. 4 legge Regione Puglia n. 21/1993 così dispone:
«L’iscrizione all’Albo regionale costituisce la condizione per l’accesso agli interventi previsti dalla Regione Puglia, nonchè per la stipula delle convenzioni di cui al successivo art. 6.».
Quest’ultima disposizione dimostra come l’iscrizione abbia indiscussa efficacia costitutiva.
Pertanto, la mera presentazione della domanda di iscrizione (nel caso di specie avvenuta in data 12 gennaio 2012) non produce alcun effetto dichiarativo in favore dell’impresa richiedente.
Poichè, in forza di quanto in precedenza evidenziato, la ricorrente C.D.S. è stata correttamente esclusa dalla gara, la stessa non ha alcun interesse e legittimazione a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla stessa ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente C.D.S. Onlus Cooperativa Sociale al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Altamura, liquidate in complessivi € 1.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente C.D.S. Onlus Cooperativa Sociale al pagamento delle spese di giudizio in favore della Soc. Coop. Oltre il Muro Onlus a r.l., liquidate in complessivi € 1.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore