- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando – Contenuto – Esatta interpretazione

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando – Contenuto – Clausola di esclusione – Immediata impugnazione

1. Rientra nel potere della pubblica Amministrazione la determinazione dell’esatto contenuto di un bando di gara e delle relative clausole in modo da conseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure; l’esercizio di tale potere costituisce infatti manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità , salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità , arbitrarietà , irragionevolezza o irrazionalità . (Nel caso di specie, a detta del TAR, la ricorrente era stata legittimamente esclusa dalla gara per assenza della convenzione con un impianto alternativo di conferimento relativamente al rifiuto codice CER 170505 e la clausola del disciplinare che prevedeva tale adempimento è stata ritenuta non irragionevole, poichè conforme ed adeguata all’oggetto dell’appalto per cui è causa)

2. Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodottasi.

N. 00158/2013 REG.PROV.COLL.
N. 02208/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2208 del 2011, proposto da Antinia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Michelangelo Pinto, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per la Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Laura Marasco, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Agenzia in Bari, corso Trieste, 27;

nei confronti di
Teorema s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con la società “Nicola Veronico s.r.l.”, rappresentata e difesa dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto in Bari, via Dalmazia, 161;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento prot. 56135 del 14.11.2011, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non prodotti presso le sedi dell’ARPA;
– del presupposto parere del dirigente U.O.S. Patrimonio ed Economato, il quale con nota prot. 53863 del 2.11.2011 ha espresso l’avviso che la ditta Antinia dovesse essere esclusa;
– del disciplinare di gara (ivi inclusa la lettera q) del modulo “istanza di partecipazione” – Allegato 2 al disciplinare di gara), qualora si interpreti nel senso che sia indispensabile, a pena di esclusione, che entrambi gli impianti convenzionati indicati dal concorrente per lo smaltimento finale dei rifiuti prodotti dall’ARPA debbano consentire di smaltire quei rifiuti che il concorrente stesso non è autorizzato a smaltire nell’impianto di sua proprietà ;
– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto dalla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per la Puglia e di Teorema s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Pasquale Procacci, su delega dell’avv. Aldo Loiodice, Laura Marasco e Elena Cafaro, su delega dell’avv. Bice Annalisa Pasqualone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente Antinia s.r.l. impugna il provvedimento prot. n. 56135 del 14.11.2011 con cui è stata disposta la propria esclusione dalla gara, indetta dall’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per la Puglia (ARPA Puglia), per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non prodotti presso le sedi dell’Agenzia.
Il gravato provvedimento reca la seguente motivazione:
«¦ Con nota n. prot. 51679 del 20/10/2011, questa stazione appaltante ha fatto richiesta di chiarimenti concernenti il possesso, da parte di codesta spettabile Ditta, di Autorizzazione Integrata Ambientale allo smaltimento dei rifiuti pericolosi con codice CER 17.05.05*.
Con nota di riscontro del 24/10/2011 (prot. ARPA n. 54174 del 03/11/2011), codesta Ditta ha dichiarato che nell’elenco dei rifiuti autorizzati e conferibili al Vs. impianto di stoccaggio non è presente il codice CER 17.05.05*.
Il fatto che codesta Ditta, come ulteriormente dichiarato nella nota, conferisca i rifiuti di cui si tratta ad impianti forniti della necessaria autorizzazione AIA deve comunque soddisfare il requisito di cui alla lettera q) Allegato 2 del Capitolato d’Appalto. Infatti, la ditta concorrente deve essere in possesso:
“in caso di smaltimento in proprio, dell’autorizzazione al trattamento e smaltimento finale dei rifiuti. Nel caso, invece, di conferimento ad un impianto autorizzato, il concorrente dovrà indicare gli impianti (uno principale ed uno alternativo) presso i quali avverrà lo smaltimento finale dei rifiuti, allegando copia delle convenzioni da cui risulti il formale impegno degli impianti finali ad accettare i rifiuti di cui al presente disciplinare”.
Rileva che, nella documentazione prodotta ai fini della partecipazione alla gara, codesta Ditta ha fornito convenzione con un impianto di conferimento per lo smaltimento finale del rifiuto codice CER 17.05.05* (ditta Orim SpA di Macerata), ma non ha fornito supplementare convenzione con impianto alternativo di conferimento.
Pertanto, l’assenza di autorizzazione per lo smaltimento in proprio del codice CER 17.05.05* e l’assenza di convenzione con alternativo impianto di conferimento costituiscono motivo per escludere la Vs. offerta dalla graduatoria emersa al termine delle fasi di valutazione. ¦».
La società istante censura, altresì, il disciplinare di gara (ivi inclusa la lett. q) del modulo “istanza di partecipazione” – Allegato 2 al disciplinare di gara) qualora venga interpretato nel senso che sia indispensabile, a pena di esclusione, che entrambi gli impianti convenzionati indicati dal concorrente per lo smaltimento finale dei rifiuti prodotti dall’ARPA debbano consentire di smaltire quei rifiuti che il concorrente stesso non è autorizzato a smaltire nell’impianto di sua proprietà .
Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge; violazione della lex specialis; erronea interpretazione e falsa applicazione di quanto prescritto dalla lettera q del modulo “istanza di partecipazione” (allegato 2) e comunque dalla lex specialis di gara; eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità ; irragionevolezza: la ricorrente Antinia avrebbe indicato l’impianto Orim di Macerata quale impianto principale autorizzato a smaltire il codice CER 170505 e l’impianto Ecocapitanta quale impianto alternativo; la ditta deducente avrebbe, quindi, dimostrato di disporre almeno di un impianto (Orim) debitamente autorizzato allo smaltimento del suddetto rifiuto, specificandolo nell’istanza di partecipazione; ciò sarebbe sufficiente ai fini dell’osservanza di quanto statuito dalla lex specialis di gara (lett. q dell’allegato 2 del disciplinare); la lett. q) del modulo “istanza di partecipazione”, infatti, contemplerebbe semplicemente la possibilità per il concorrente (privo di un proprio impianto di smaltimento) di indicare strutture esterne (una principale ed una alternativa), allegando copia delle convenzioni; conseguentemente, la previsione della lex specialis di gara obbligherebbe i partecipanti unicamente ad indicare due impianti (uno principale ed uno alternativo), ma non imporrebbe la necessità – a pena di esclusione – che ciascuno dei due impianti esterni dichiari la disponibilità a smaltire gli stessi rifiuti (i.e. codice CER 170505);
2) illegittimità propria e derivata; illegittimità della lex specialis di gara (ivi inclusa la lettera q) del modulo “istanza di partecipazione” – Allegato 2 al disciplinare di gara), ove si interpreti nel senso avversato, che vizia in via derivata il procedimento di esclusione; violazione di legge; violazione del dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità ; violazione dei principi di matrice comunitaria che informano la materia dei pubblici appalti (quali, il principio del favor partecipationis, il principio di proporzionalità , il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, il principio di “utilità ” delle clausole di gara ed il principio di non aggravamento della procedura): laddove si condivida l’interpretazione, fornita dall’Amministrazione, della clausola di cui alla lett. q), la stessa sarebbe illegittima in considerazione della irragionevolezza dell’esclusione dalla gara di un’impresa, come Antinia, la quale svolge il servizio a mezzo di impianto esterno (Orim) convenzionato e debitamente autorizzato per il codice CER 170505, a nulla rilevando la circostanza della non disponibilità dell’altro impianto (Ecocapitanata) a smaltire il rifiuto in questione; la censurata clausola della lex specialis, secondo l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante, comporterebbe l’illegittima discriminazione tra l’ipotesi in cui il concorrente dispone di un impianto di smaltimento in proprietà (nel qual caso non sarebbe necessario indicare alcun impianto alternativo nel quale smaltire il rifiuto in esame) e l’ipotesi in cui, viceversa, il concorrente si avvale di impianti “esterni” (nel qual caso bisognerebbe indicare due impianti [uno principale ed uno alternativo] disponibili ed autorizzati a smaltire gli stessi rifiuti); peraltro, la clausola sarebbe illogica anche alla luce dell’art. 3, lett. e), ultimo capoverso del capitolato speciale di appalto (ove si prescrive l’obbligo della ditta aggiudicataria di comunicare tempestivamente all’ARPA la nuova sede dell’impianto, nel caso in cui venga meno la disponibilità di conferimento agli impianti deputati allo smaltimento), con ciò ammettendosi l’eventualità che nel corso dell’esecuzione dell’appalto possa venire meno il singolo impianto e la non necessità dell’indicazione di due impianti; inoltre, l’esclusione di Antinia sarebbe illegittima anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio del favor partecipationis;
3) violazione di legge; violazione della lex specialis; violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara; violazione della sezione III, paragrafo III.2 del bando; eccesso di potere; difetto di istruttoria; erronea presupposizione: con verbale del 10 marzo 2011 la stazione appaltante avrebbe rilevato la difformità del modulo – allegato 2 (“istanza di partecipazione”) rispetto ai requisiti minimi di partecipazione prescritti, a pena di esclusione, dall’art. 5 del disciplinare di gara, richiedendo a tutte le ditte non escluse (tra cui anche la ricorrente Antinia ed il RTI controinteressato Teorema) di presentare una dichiarazione resa ai sensi del d.p.r. n. 445/2000 conformemente al menzionato art. 5 del disciplinare; anche Antinia avrebbe presentato la nuova dichiarazione; l’art. 5 del disciplinare di gara non imporrebbe tra i requisiti minimi, richiesti a pena di esclusione, che il concorrente debba dichiarare, nel caso in cui non smaltisca un codice nell’impianto di proprietà , di avvalersi di due impianti nei quali effettuare lo smaltimento finale del rifiuto.
Si sono costituite l’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per la Puglia e il RTI controinteressato Teorema s.p.a. – Nicola Veronico s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.
Invero, l’art. 5 del disciplinare di gara statuisce che le modalità richieste e descritte dall’art. 7 dello stesso disciplinare e relative alla dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti minimi di partecipazione sono previste a pena di esclusione.
In forza dell’art. 7 l’istanza di partecipazione deve essere compilata secondo il modello di cui all’allegato 2.
Nel caso – ricorrente nella presente fattispecie – di conferimento ad un impianto autorizzato (non già di smaltimento in proprio), l’allegato 2 – “istanza di partecipazione” contempla (cfr. lett. q) l’obbligatoria indicazione, da parte del concorrente, degli impianti (uno principale ed uno alternativo) presso il quale avverrà lo smaltimento finale dei rifiuti.
A tal fine, il partecipante dovrà produrre copia delle convenzioni da cui risulti il formale impegno degli impianti finali ad accettare i rifiuti di cui al disciplinare (tra cui il rifiuto codice CER 170505 – fanghi di dragaggio, rifiuto specificamente menzionato nella tabella di cui all’art. 2 del capitolato speciale d’appalto).
Pertanto, dal combinato disposto delle menzionate prescrizioni della lex specialis di gara si desume che l’omessa allegazione di tale convenzione (da cui risulti il formale impegno degli impianti finali, sia quello principale sia quello alternativo, ad accettare i rifiuti di cui al disciplinare, tra cui il rifiuto codice CER 170505) deve ritenersi legittima causa di esclusione.
Dagli atti di causa emerge che, mentre la dichiarazione – prodotta dalla ricorrente nel corso della procedura di gara – relativamente all’impianto di Orim s.p.a. contiene l’espresso riferimento al rifiuto codice CER 170505 – fanghi di dragaggio, la dichiarazione relativa all’impianto di Ecocapitanata s.r.l. è carente del riferimento al rifiuto codice CER 170505.
Conseguentemente, la ricorrente Antinia è stata legittimamente esclusa dalla gara per assenza della convenzione con un impianto alternativo di conferimento relativamente al rifiuto codice CER 170505.
Peraltro, la suddetta clausola del disciplinare (da intendersi – in base al combinato disposto di cui agli artt. 5 e 7 del disciplinare di gara – quale prescrizione posta a pena di esclusione), contestata da parte ricorrente, non appare manifestamente eccessiva ed irragionevole poichè conforme ed adeguata all’oggetto dell’appalto per cui è causa. Essa, invero, corrisponde allo specifico interesse dell’Amministrazione di vedere assicurato lo smaltimento di tutti i rifiuti in contratto anche nel caso di sopravvenuta inefficienza di uno degli impianti.
A tal riguardo, ha evidenziato Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1999: “Rientra nel potere della Pubblica amministrazione la determinazione dell’esatto contenuto di un bando di gara e delle relative clausole in modo da conseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure; l’esercizio di tale potere costituisce infatti manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità , salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità , arbitrarietà , irragionevolezza o irrazionalità .”.
Inoltre, la clausola della lex specialis di gara nella parte in cui richiede, quale requisito di partecipazione, l’indicazione – da intendersi a pena di esclusione – di due impianti (uno principale ed uno alternativo) disponibili a trattare il rifiuto codice CER 170505 risulta essere immediatamente lesiva per chi – come la stessa ricorrente Antinia – non possiede questi due impianti.
Come sottolineato da Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380, “Le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.”.
Pertanto, la clausola in esame andava immediatamente impugnata e la sua omessa tempestiva impugnazione non consente di sindacarne la legittimità insieme a quella del provvedimento di esclusione, che di essa costituisce mera applicazione.
Conseguentemente, il ricorso di Antinia si rivela tardivo contro la clausola suddetta ed inammissibile avverso il provvedimento di esclusione.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso nel suo complesso.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente Antinia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’ARPA Puglia, liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Antinia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Teorema s.p.a., liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore