- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento professionisti – Requisiti partecipazione ex art. 263, comma 1, lett. c), D.P.R. n. 207/2010 – Servizio di punta – Possesso “per intero” da parte di uno solo dei professionisti raggruppamento – Sufficienza

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento professionisti – “Cumulabilità ” dei requisiti finanziari e tecnici ex art. 263, co.1, lettere a), b), e d), del codice – “Non frazionabilità ” requisito art. 263, co.1, lett. c), D.P.R. n. 207/2010 – Differenza

3. Contratti pubblici – – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento professionisti – Interpretazione estensiva art. 263, comma 1, lett. c) D.P.R. n. 207/2010) – Conforme indicazioni provenienti da legislazione comunitaria

4. Contratti pubblici – Gara – Bando – Interpretazione clausole ambigue – Quella più favorevole per ammissione concorrente

5. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio-Declaratoria di inefficacia del contratto – Fattispecie

6. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Per equivalente monetario – Fattispecie

1. In tema di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di progettazione, è sufficiente il possesso “per intero” da parte di uno solo dei professionisti del raggruppamento (e non necessariamente per intero da parte di ciascuno dei componenti del raggruppamento stesso) dell’attuale requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010 (corrispondente al precedente art. 66, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 554/1999) relativo ai servizi di punta.

2. Con riferimento ai requisiti di partecipazione relativi ad una gara di progettazione, i due termini di cumulabilità e non frazionabilità di cui all’art. 261, commi 7 e 8, del D.P.R. n. 207/2010 hanno portata diversa: con il primo si vuole indicare che il possesso del requisito può risultare dalla somma delle frazioni di requisito (sia pure nelle misure indicate dalla legge) possedute dai componenti il raggruppamento; con il secondo, la norma si limita escludere proprio e soltanto l’operazione sommatoria, senza escludere, però, che il requisito sia posseduto per intero da uno solo dei membri del raggruppamento.

3. L’interpretazione estensiva dell’art. 263, comma 1, lett. c) D.P.R. n. 207/2010) – in virtù della quale il requisito ivi richiesto non deve necessariamente essere posseduto per intero da tutti i professionisti del raggruppamento indicato per la progettazione, ben potendo essere posseduto “per intero” anche da un solo componente del raggruppamento – appare in linea con la stessa ratio dell’istituto della partecipazione alle gare pubbliche di raggruppamenti di operatori economici (i.e. necessità di ampliare le possibilità di partecipazione alla gara) e conforme alle indicazioni provenienti in tal senso dalla legislazione comunitaria (direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, recepita con il D.Lgs. n. 163/2006), che, oltre a fornire la nozione di raggruppamento di operatori economici (cfr. artt. 1 e 4), specifica all’art. 48, comma 4 che alle stesse condizioni di partecipazione valide per ogni altro operatore economico “¦ un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

4. In presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue, deve prediligersi un’esegesi che sia tale da garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

5. àˆ infondata la domanda finalizzata al riconoscimento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, laddove la stazione appaltante abbia comunque proceduto – dopo l’ordinanza del Consiglio di Stato che ha accolto l’istanza cautelare della ricorrente – a valutare l’offerta di quest’ultima, che sia risultata tuttavia, all’esito della nuova valutazione, solo seconda classificata e atteso altresì che non risulta dagli atti del giudizio che il contratto sia stato stipulato.

6. La domanda risarcitoria per equivalente, diretta a ottenere la condanna al risarcimento di tutti i danni subiti dalla concorrente illegittimamente esclusa dalla gara, dev’essere rigettata ove la procedura debba ripartire dalla valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata e considerato che, allo stato, l’esito di detta fase, non è automatico.
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Vedi Cons. St., sez. VI, ric. n. 1926 – 2013; 3380 – 2013, sentenza 9 aprile 2015, n.634 – 2015
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N. 00081/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00957/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 957 del 2012, proposto da Edilelettra di De Nicolò Donato & Figli s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti De Cicco s.a.s. di De Cicco Roberto & C. e Gesta s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Del Prete, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;

contro
Aeroporti di Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Toma e Loredana Papa, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 133;

nei confronti di
Cofely Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento,
previa adozione di misure cautelari,
– della determinazione assunta dall’Ente appaltante “Aeroporti di Puglia s.p.a.” in data 24 maggio 2012 prot. n. 7628, con cui è stata disposta – nei confronti della ricorrente – l’esclusione dalla procedura aperta per l’esecuzione dei lavori impiantistici ed edili e per le attività di servizi d’ingegneria mirati all’efficientamento energetico dell’Aerostazione Passeggeri di Bari, nel rispetto della normativa italiana ed europea relativa al “Programma Operativo Interregionale Energie Rinnovabili e Risparmio Energetico 2007-2013”;
– delle determinazioni di cui ai verbali della Commissione di gara, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione del suddetto R.T.I. per l’asserita mancanza dei requisiti del progettista indicato;
– della ulteriore nota del 7 giugno 2012 prot. n. 8449, con cui l’Ente appaltante, ritenendo “non accoglibili” le doglianze del raggruppamento ricorrente – come articolate con prericorso ex art. 243bis dlgs n. 163/2006 e s.m.i. – ha confermato l’esclusione;
– di ogni altro provvedimento, anche non noto e, ove esistente, comunque connesso, preordinato o conseguente;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e per il conseguente accertamento del diritto del raggruppamento ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in alternativa, il risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di Cofely Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Massimo Del Prete, Loredana Papa, Emilio Toma e Ada Matteo, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato in data 16 novembre 2011 Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avviato, ai sensi dell’art. 55 dlgs 12 aprile 2006, n. 163, una procedura aperta per l’affidamento in appalto dei lavori impiantistici ed edili per le attività di servizi d’ingegneria mirati all’efficientamento energetico dell’Aerostazione Passeggeri di Bari, nonchè della progettazione esecutiva.
Il criterio di aggiudicazione previsto dal disciplinare di gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’odierna ricorrente Edilelettra di De Nicolò Donato & Figli s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti De Cicco s.a.s. di De Cicco Roberto & C. e Gesta s.p.a., impugna la propria esclusione da detta procedura.
Il gravato provvedimento motiva l’esclusione sul presupposto della inosservanza, da parte del R.T.P. indicato dalla ricorrente quale progettista (i.e. raggruppamento tra la società di ingegneria Engiserv s.r.l. [capogruppo mandataria] e lo studio professionale BFP [mandante]), del requisito di cui all’art. 6.5, lett. c) del disciplinare di gara (relativo ai servizi di punta) in quanto non posseduto per intero da tutti i componenti del raggruppamento “progettista” (in particolare risulterebbe carente di tale requisito la mandante BFP), trattandosi di requisito non frazionabile ai sensi dell’art. 261, comma 8 d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207.
Si sono costituite Aeroporti di Puglia s.p.a. e la controinteressata Cofely Italia s.p.a., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia fondato.
Preliminarmente va esaminato il quadro normativo di riferimento.
Ai sensi dell’art. 263, comma 1 d.p.r. n. 207/2010 “1. I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo:
a) al fatturato globale per servizi di cui all’articolo 252, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 2 e 4 volte l’importo a base d’asta;
b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 252, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;
c) all’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’articolo 252, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento;
d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partiva IVA e che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA, e i collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico.”.
Inoltre, dispone l’art. 261, commi 7 e 8 d.p.r. n. 207/2010:
«7. In caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito.
8. Il requisito di cui all’articolo 263, comma 1, lettera c), non è frazionabile per i raggruppamenti temporanei.».
Le clausole 6.5 e 6.6 del disciplinare di gara, in linea con il menzionato quadro normativo (ma omettendo il riferimento al contenuto del comma 8 dell’art. 261 d.p.r. n. 207/2010), così recitano:
«6.5 I concorrenti devono essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 263, lett. a), b), c) e d) del D.P.R. 207/2010 e s.m.i.
Detti requisiti sono costituiti da:
a) fatturato globale per servizi di cui all’art. 252 D.P.R. n. 207/2010 espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo pari a 3 volte l’importo a base d’asta, inteso come importo della Progettazione Definitiva, Esecutiva e Coordinamento Sicurezza;
b) avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di servizi di cui all’art. 252 del D.P.R. n. 207/2010, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare e di cui al precedente punto 2.3 per un importo globale dei lavori per ogni classe e categoria pari a 2 volte l’importo stimato dei lavori da progettare, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;
c) avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di almeno due servizi di cui all’art. 252 del D.P.R. n. 207/2010 relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie a cui si riferiscono i servizi da affidare e di cui al precedente punto 2.3 per un importo totale non inferiore ad un valore pari a 0,50 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferite a tipologie di lavori analoghi per dimensione e caratteristiche tecniche a quelli oggetto di affidamento;
d) numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni in misura di almeno 14 persone pari a due volte le unità che, per lo svolgimento dell’incarico, si stimano in 7.
I servizi valutabili per la dimostrazione dei requisiti tecnico – organizzativi di cui al presente articolo sono quelli iniziati ed ultimati nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ovvero la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente.
6.6. Nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’art. 90, comma 1, lett. g) del DLgs 163/06 e s.m.i. i requisiti finanziari e tecnici di cui alle suddette lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.».
Come evidenziato da parte ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio, il requisito di cui all’art. 6.5, lett. c) del disciplinare di gara relativo ai servizi di punta (corrispondente alla previsione normativa di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010) non deve necessariamente essere posseduto per intero da tutti i professionisti del raggruppamento indicato per la progettazione, ben potendo essere posseduto “per intero” anche da un solo componente del raggruppamento.
La mandante BFP del raggruppamento indicato dalla ricorrente per la progettazione non ha – nel corso della fase di verifica ex art. 48 dlgs n. 163/2006 – prodotto le certificazioni a comprova del possesso del requisito di cui alla lett. c) dell’art. 6.5 del disciplinare di gara, avendo essa (pur in possesso del requisito) legittimamente ritenuto che la sussistenza di tale requisito potesse essere dimostrata anche da un solo soggetto (nel caso di specie la capofila Engiserv s.r.l.) facente parte del raggruppamento di progettazione.
In base al principio di diritto desumibile da Cons. Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2008, n. 6523 con riferimento al requisito di cui all’abrogato art. 66, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 554/1999, si può affermare che è sufficiente il possesso “per intero” da parte di uno solo dei professionisti del raggruppamento (e non necessariamente per intero da parte di ciascuno dei componenti del raggruppamento stesso) dell’attuale requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010 (corrispondente al precedente art. 66, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 554/1999) relativo ai servizi di punta.
Preclusioni al riguardo non possono derivare dalla previsione di cui all’art. 261, comma 8 d.p.r. n. 207/2010 secondo cui il requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010 (servizi di punta) non è frazionabile.
La non frazionabilità , comunque riferita all’importo dei singoli servizi di punta, non impedisce che all’interno del R.T.P. detto requisito possa essere posseduto “per intero” anche solo da uno dei professionisti e così dal raggruppamento nel suo complesso.
Una diversa interpretazione condurrebbe ad una inammissibile ed inutile moltiplicazione dei requisiti, senza alcun reale beneficio per la stazione appaltante.
In definitiva, deve affermarsi che la non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero (in contrasto con la logica del raggruppamento stesso volta a garantire la massima partecipazione alla gara), essendo sufficiente che il requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.
Unicamente i requisiti di cui alle lettere a), b) e d) del comma 1 dell’art. 263 d.p.r. n. 207/2010 possono essere posseduti cumulativamente (cfr. art. 261, comma 7 d.p.r. n. 207/2010) e quindi “frazionati” (nel senso della non necessità del possesso per intero da parte di un singolo componente del raggruppamento); viceversa la non frazionabilità di cui al comma 8 dell’art. 261 d.p.r. n. 207/2010 (riferita al requisito dei servizi di punta) deve essere intesa nel senso su esposto.
I due termini di cumulabilità e non frazionabilità , invero, hanno portata diversa: con il primo si vuole indicare che il possesso del requisito può risultare dalla somma delle frazioni di requisito (sia pure nelle misure indicate dalla legge) possedute dai componenti il raggruppamento; con il secondo la norma si limita ad escludere proprio e soltanto l’operazione sommatoria, senza escludere, però, che il requisito sia posseduto per intero da uno solo dei membri del raggruppamento.
A conferma delle considerazioni esposte si può richiamare il disposto del nuovo disciplinare di gara relativo alla successiva e differente (rispetto a quella oggetto del presente giudizio) procedura aperta – indetta da Aeroporti di Puglia s.p.a. – per l’affidamento in appalto dei lavori di miglioramento dell’efficienza energetica dell’Aeroporto di Bari ed, in particolare, di efficientamento del sistema AVL e di realizzazione dell’impianto di illuminazione esterna dedicato al viale Ferrari.
L’art. 7.2.2 del citato disciplinare di gara, nel mentre al comma 1 ha una formulazione identica all’art. 6.6 del disciplinare della gara oggetto del presente giudizio (“Nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’art. 90, comma 1, lett. g) del DLgs 163/06 e s.m.i. i requisiti finanziari e tecnici di cui alle suddette lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento”), al comma 2 esplicita ed aggiunge che “il requisito di cui al punto c) non è frazionabile e deve essere posseduto da ciascun componente il raggruppamento temporaneo”.
Quest’ultima precisazione, come sopra si è detto, non è presente nel corpo del disciplinare della gara in esame.
Tale diversità di formulazione induce a ritenere che, quando ha voluto che il requisito fosse posseduto da ciascun componente del raggruppamento, la stazione appaltante lo ha espressamente prescritto e, pertanto, unicamente nella successiva gara avrebbe dovuto seguire l’interpretazione censurata in questa sede.
Da ultimo, va sottolineato che in presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue deve prediligersi una esegesi che sia tale da garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1089).
Inoltre, l’interpretazione seguita da questo Tribunale appare in linea con la stessa ratio dell’istituto della partecipazione alle gare pubbliche di raggruppamenti di operatori economici (i.e. necessità di ampliare le possibilità di partecipazione alla gara) e conforme alle indicazioni provenienti in tal senso dalla legislazione comunitaria.
A tal riguardo, la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (recepita con il dlgs n. 163/2006), oltre a fornire la nozione di raggruppamento di operatori economici (cfr. artt. 1 e 4), specifica all’art. 48, comma 4 che alle stesse condizioni di partecipazione valide per ogni altro operatore economico “¦ un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.”.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.
Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.
Deve, infine, essere disattesa la domanda, avanzata dalla ricorrente, finalizzata al riconoscimento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Invero, la stazione appaltante ha comunque proceduto – dopo l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3368 del 29 agosto 2012 che ha accolto l’istanza cautelare della Edilelettra – a valutare l’offerta della ricorrente, attribuendo un punteggio complessivo alla stessa, oltre che alla proposta della controinteressata Cofely.
In particolare, Cofely è risultata prima classificata, mentre la ricorrente Edilelettra solo seconda (cfr. verbale di gara dell’11 ottobre 2012).
Pertanto, la procedura di gara per cui è causa dovrà ripartire dalla valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, come previsto nel verbale di gara dell’11 ottobre 2012.
L’inefficacia del contratto, in ogni caso, non può essere dichiarata, non risultando dagli atti del presente giudizio che esso sia stato stipulato.
Anche la domanda della società istante, diretta ad ottenere la condanna di Aeroporti di Puglia s.p.a. al risarcimento di tutti i danni subiti, non può trovare accoglimento, tenuto conto del fatto che la procedura di gara, come s’è detto, deve ripartire dalla valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata e che allo stato l’esito di questa non è automatico.
Peraltro, la domanda risarcitoria per equivalente formulata da Edilelettra è sfornita di supporto probatorio.
In considerazione della natura, della peculiarità e della novità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, disattesa ogni altra istanza, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore