1. Giurisdizione – Medici universitari – Attività  assistenziale – Natura – Giurisdizione del G.O. – Esclusione
 
2. Enti e organi della p.A. – Comitato dei garanti ex art.5, comma 14, D.Lgs. n. 517/1999 – Natura – Organo interno – Conseguenze
 
3. Pubblico impiego – Rapporto di servizio – Medici universitari – Attività  assistenziale – Sospensione dal servizio – Natura – Sanzione disciplinare – Conseguenze  

1. Esula dalla giurisdizione del G.O. il giudizio relativo all’attività  assistenziale del medico universitario, non potendo questa configurarsi alla stregua di un rapporto di lavoro indipendente ed autonomo (fattispecie di ricorso per impugnazione del provvedimento di sospensione dal servizio).
 
2. Il Comitato dei garanti nominato ai sensi dell’art.5, comma 14, del D.Lgs. n. 517/1999 d’intesa tra il Rettore dell’Università  ed il Direttore generale dell’Azienda ospedaliera per l’espressione di  parere nei casi di “gravissime mancanze ai doveri d’ufficio” commesse dai medici universitari che svolgono attività  assistenziale non assume la natura di “entità  autonoma”, bensì rappresenta un organo dei due Enti. Pertanto, il ricorso che non sia stato notificato al predetto Comitato non deve esser dichiarato inammissibile.
 
3. La sospensione prevista dall’art.5, comma 14, del D.Lgs. n. 517/1999 comminata ai medici universitari che svolgono attività  assistenziale nelle ipotesi di “gravissime mancanze ai doveri d’ufficio” è una vera e propria sanzione disciplinare e, come tale, postula che all’interessato siano assicurate adeguate garanzie procedimentali (nella specie, il TAR ha rilevato che non vi erano  stati alcun approfondimento istruttorio e adeguata valutazione di quanto dedotto a sua difesa dall’interessato, nè potendo tali difetti esser sanati dagli atti processuali della p.A.).

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Vedi TAR. ric. n. 711 – 2010

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N. 00029/2013 REG.PROV.CAU.
N. 00711/2010 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 711 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da F. I., rappresentato e difeso dagli avv.ti Aldo Loiodice e Pasquale Procacci, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8; 
Università  degli Studi di Bari, Ministero dell’Istruzione dell’ Università  e della Ricerca, 
Regione Puglia; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della delibera del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 512 del 15 aprile 2010, recante sospensione (allontanamento) in via definitiva del prof. I. dall’attività  assistenziale;
– del parere del Comitato dei Garanti, reso in data 7.4.2010, ai sensi dell’art. 5 comma 14 d.lgs. n. 517/1999;
– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1277 dell’1.12.2010, recante proroga del termine di conclusione del procedimento ex art. 5 comma 14 d.lgs. 517/1999, avviato con delibera n. 966 del 2010 del D.G. del Policlinico ( I motivi aggiunti);
– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1440 del 30.12.2010, recante sospensione cautelare per 12 mesi del ricorrente a conclusione del procedimento ex art. 5 comma 14 d.lgs. 517/1999, avviato con delibera n. 966 del 2010 del DG Policlinico (II motivi aggiunti);
– di ogni altro atto ad esso connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto dal ricorrente;
(con motivi aggiunti del 21.12.2012):
– della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1293, del 9 novembre 2012, recante “esiti del procedimento avviato in applicazione dell’art. 5 comma 14 del d.lgs. 517/99 a carico del prof. I”, e contenente la sospensione a tempo indeterminato dell’attività  assistenziale ed allontanamento in via definitiva dall’Azienda ospedaliera a carico del prof. I.;
– della nota Direttore Generale del Policlinico prot. n. 0095000/DG del 9.11.12, recante comunicazione al prof. I. della sospensione a tempo indeterminato dall’attività  assistenziale;
del parere del Comitato dei Garanti, reso in data 7.11.2012, ai sensi dell’art. 5 comma 14 d.lgs. n. 517/1999;
– della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1388, del 22 novembre 2012, recante rettifica degli esiti del procedimento avviato a carico del prof. I., e contenente deconvenzionamento del ricorrente in aggiunta alla sospensione a tempo indeterminato ed allontanamento definitivo;
nonchè, ove occorra,
– della nota del Policlinico di Bari 13.08.2012, prot. n. 0069030/DG, recante comunicazione di avvio del procedimento ex art. 5 comma 14 del d.lgs. 517/99;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto dalla ricorrente;
– della delibera del Consiglio di Facoltà  di Medicina e Chirurgia dell’Università  degli Studi di Bari, adottata nella riunione del Consiglio di Facoltà  del 26.11.12 e resa esecutiva nella seduta del Consiglio di Facoltà  del 17.12.12, con la quale sono stati sospesi gli incarichi di insegnamento chirurgico aventi natura assistenziale.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 del codice del processo amministrativo;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Aldo Loiodice e Pasquale Procacci, per il ricorrente, e Vito Aurelio Pappalepore, per l’Azienda Sanitaria;
 

Considerato innanzitutto che, pur dovendosi registrare l’emersione di un orientamento contrario delle Sezioni unite della Cassazione (da ultimo: 15 maggio 2012 n. 7503), il Collegio condivide quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale (Sez. II, 29 maggio 2009 n. 1342; 4 maggio 2012 n. 921; Sez. III, I giugno 2010 n. 2102) in ordine all’inconfigurabilità  dell’attività  assistenziale del medico universitario come rapporto di lavoro indipendente ed autonomo assoggettato alla giurisdizione del giudice ordinario;
considerato che i fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato (delibera del Direttore generale 9 novembre 2012 n. 1293) sembrano estranei ed ulteriori rispetto alle vicende cui si riferiscono l’originario ricorso e i primi due atti recanti motivi aggiunti, sfociati nella transazione sottoscritta dalle parti in data 30 dicembre 2011;
considerato, riguardo alla specifica sequenza procedimentale, che il comitato dei garanti è nominato d’intesa tra rettore e direttore generale, per cui rappresenta esso stesso il raccordo fra i due enti;
considerato a tale proposito che, per la stessa ragione, la mancata notifica del ricorso al comitato dei garanti non appare ragione sufficiente per ritenere inammissibile il gravame, visto che il detto comitato non costituisce un’entità  autonoma, rimanendo organo (a composizione mista) rispetto all’Università  di Bari e all’Azienda ospedaliera, regolarmente evocate invece in giudizio;
considerato che la sospensione prevista dall’articolo 5, comma quattordicesimo, del decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517 rappresenta un potere di supremazia speciale che il direttore generale esercita a presidio dello stesso diritto costituzionale alla salute, mentre i “conseguenti provvedimenti” rimangono di competenza del rettore;
considerato che la stessa norma consente l’adozione della sospensione (da qualificare come una vera sanzione- T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 15 maggio 2008, n. 236) “nei casi di gravissime mancanze ai doveri d’ufficio”;
considerato che il provvedimento sembra basarsi, da un lato, sugli accertamenti della Guardia di Finanza, come trasmessi dal Dipartimento della funzione pubblica con nota 16 luglio 2012, e, dall’altro, sul disposto dell’articolo 4, settimo comma, della legge 1991 n. 412 e specificatamente sul divieto da ultimo previsto dall’articolo 5, comma undicesimo, del decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517 (“L’eventuale attività  libero professionale non può comunque essere svolta nelle strutture accreditate con il Servizio sanitario nazionale”);
considerato che alla sospensione può attribuirsi natura disciplinare, sicchè all’interessato debbono assicurarsi le adeguate garanzie procedimentali;
considerato che l’imprescindibile giudizio sul ricorrere di “gravissime mancanze ai doveri d’ufficio” non sembra, ad un primo apprezzamento, essersi correttamente formato ed estrinsecato, poichè quanto evidenziato dal ricorrente non è stato oggetto nè di approfondimento istruttorio, nè di un’autonoma confutazione e valutazione, in modo tale, fermo restando gli accertamenti compiuti dalla Guardia di Finanza, da giungere a una qualificazione dei fatti più precisa per poter formulare il giudizio di riprovevolezza nell’intensità  prevista dall’articolo 5;
considerato che tali approfondimenti possono al più rinvenirsi negli atti defensionali, ai quali però non è deputato il ruolo d’integrare la motivazione provvedimentale;
considerato che, in particolare, il ricorrente ha segnalato vari elementi in parte evidenziati nelle controdeduzioni del 13 settembre 2012 e in parte dedotti nei motivi aggiunti, sui quali manca un’espressa presa di posizione da parte dell’Amministrazione, ovvero
– che i fatti che hanno determinato “il venir meno del rapporto fiduciario” erano conosciuti nel loro nucleo già  dal 2008, senza che si sia registrata medio temporealcun’iniziativa disciplinare ovvero diffida alla cessazione della situazione, siccome qualificata in termini d’incompatibilità  o, in genere, di disservizio;
– che il rapporto con la Calabrodental s.r.l. era cessato, su iniziativa del ricorrente, al momento dell’emanazione dell’atto gravato, in data 8 novembre 2012;
– che il medesimo rapporto era, almeno in parte, connesso all’attività  di ricerca formalizzata con vari atti, tra cui gli accordi conclusi dall’Università  per lo svolgimento di ricerche e sperimentazioni, i cui test su apparecchiature e pazienti dovevano essere effettuati proprio presso la Calabrodental;
considerati pertanto che sotto questi profili, da riesaminare a cura dell’Azienda sanitaria, oltre che per il danno, si rinvengono nella fattispecie i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
considerato che il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese della fase cautelare;
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda) accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia dell’atto impugnato, nei sensi e per la finalità  di cui in motivazione.
Fissa per la discussione della causa l’udienza del 13 giugno 2013.
Compensa tra le parti le spese della presente fase.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)