- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Ordine di esame – Priorità – Presupposti

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Atto lesivo – Conoscenza piena – Fattispecie

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Atto lesivo – Conoscenza piena – Tardività dell’impugnazione – Errore scusabile – Presupposti

4. Processo amministrativo – Principi generali – Espressioni offensive – Domanda risarcitoria – Accoglimento – Presupposti

1. L’evidente irricevibilità per tardività del ricorso principale consente al G.A. di prescindere dall’esame preliminare del ricorso incidentale “paralizzante”.

2. Il ricorso per impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di appalti pubblici deve esser proposto entro il termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, salvo che la conoscenza piena della lesività del provvedimento sia stata conseguita aliunde, in un momento anteriore, con onere della prova a carico di chi la eccepisce, essendo invece la cognizione della motivazione e di copia degli atti rilevante ai soli fini della proposizione di motivi aggiunti. Pertanto, è irricevibile, per tardività della notificazione, il ricorso proposto da parte della concorrente precedente assegnataria dell’appalto una volta decorsi trenta giorni dal ricevimento della diffida alla rimozione di distributori automatici a seguito dell’affidamento della somministrazione ad altra ditta partecipante alla relativa gara.

3. La rimessione in termini per errore scusabile, pur se applicabile d’ufficio, deve considerarsi di stretta interpretazione e, pertanto, attesa la consolidata posizione in merito al dies a quo per la proposizione del ricorso assunta dalla giurisprudenza sul punto, non trova applicazione nell’ipotesi di decorrenza del termine per avvenuta conoscenza dei provvedimenti in materia di affidamento di appalti conseguita in un momento anteriore alla comunicazione exart. 79 del D. Lgs. n. 163/2006.

4. Il risarcimento del danno conseguente all’utilizzo di espressioni sconvenienti od offensive contemplato dall’art. 89 del c.p.c. non può essere riconosciuto allorquando le espressioni attengano comunque all’oggetto della controversia, pur senza che occorra un rapporto di necessità con le esigenze difensive.
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Vedi Cons. St., sez. VI, sentenza 16 gennaio 2014, n. 152 – 2014; ordinanza 14 gennaio 2013, n. 64 – 2013; decreto 17 dicembre 2012 4908 – 2012; ric. n. 8869 – 2012; ricorso per revocazione: decreto 12 febbraio 2014, n. 655 – 2014; ordinanza 12 marzo 2014, n. 1085 – 2014; ordinanza 30 aprile 2014, n. 1728 – 2014; ricorso n. 1180 – 2014. Sentenza 27 luglio 2015, n. 3660 – 2015
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N. 02061/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00566/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 566 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.G.D. Vending Dimatic s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice, in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Politecnico di Bari, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
SO.ME.D. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Luigi Paccione, in Bari, via Q. Sella, 120;

per l’annullamento
previa sospensiva
– del decreto del direttore amministrativo n. 19 del 29.2.2012 di aggiudicazione definitiva della gara indetta dal Politecnico di Bari in favore della SO.ME.D. s.p.a., comunicato con nota raccomandata a/r prot. n.783 dell’8 marzo 2012 a firma della dott.ssa Luciana Balducci (che, ove occorra, si impugna contestualmente);
– di tutti i verbali di gara;
– del decreto direttoriale n. 139 del 14.11.2011 di nomina della commissione di gara;
– ove occorra, nei limiti dell’interesse dedotto in giudizio, del bando e del disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso le sedi del Politecnico di Bari;
– per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo;
– nonchè per la reintegrazione in forma specifica mediante esclusione della ditta SO.ME.D. s.p.a. ed aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente e derivati dal mancato utile e dalla perdita curriculare, oltre interessi e rivalutazione, con riserva di quantificazione in corso di causa anche a mezzo di apposita c.t.u.;
con primo atto di motivi aggiunti:
– del provvedimento di cui alla nota del direttore generale del Politecnico di Bari, prot. n. 2472 del 18 luglio 2012, ricevuta il 27 luglio 2012, recante l’ordine di rimuovere entro tre giorni i distributori automatici installati presso le sedi del Politecnico, contenente l’implicita revoca dell’autorizzazione n. 16940 del 30.11.2006;
– di tutti gli atti ad essa precedenti, presupposti e/o consequenziali, ancorchè non conosciuti.
con secondo atto di motivi aggiunti:
– dei suddetti provvedimenti già impugnati con i primi motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Politecnico di Bari e di SO.ME.D. s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Isabella Loiodice (per delega dell’avv.to Aldo Loiodice), Grazia Matteo e Luigi Paccione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente di aver partecipato a procedura aperta indetta dal Politecnico di Bari con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso le sedi del medesimo Politecnico.
All’esito della valutazione comparativa delle offerte pervenute, si è classificata al primo posto la SO.ME.D. s.p.a., con un aumento percentuale del 131,11 %, rispetto all’importo a base di gara, successivamente dichiarata aggiudicataria in via definitiva con decreto del direttore amministrativo n. 19 del 29 febbraio 2012, previa positiva valutazione dell’offerta sospettata di anomalia.
L’odierna ricorrente impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe specificati, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., violazione dei principi comunitari e dell’art. 55 della Direttiva CE 18/2004 (recepita nell’art. 2 del D.lgs. 163/2006), eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifeste, violazione dei principi comunitari sulla libera concorrenza, alterazione delle logiche di mercato, nonchè violazione del principio della rimuneratività del servizio, attesa l’assenza di un margine di utile, violazione degli artt. 87 e 88 Codice Contratti pubblici, incongruità ed inaffidabilità dell’offerta presentata dalla SO.ME.D. s.p.a., violazione dei principi di imparzialità , trasparenza e par condicio, eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta, perplessità : il giudizio di anomalia nei confronti dell’offerta presentata dalla SO.ME.D. si sarebbe ridotto ad un acritico recepimento delle giustificazioni prodotte, senza alcun adeguata istruttoria e senza dar conto, nella motivazione, degli indici di inaffidabilità dell’offerta che pure emergerebbero con chiarezza, in ragione dell’abnorme rialzo offerto (131,11 %) rispetto all’importo a base di gara; in particolare, la commissione giudicatrice non si sarebbe avveduta che il ricavo annuo indicato dalla controinteressata sarebbe comprensivo dell’i.v.a. (con una sovrastima di circa 19.000,00 euro), nè del mancato corredo dei dati storici dai quali possa evincersi l’affidabilità della stima effettuata, unitamente alla stessa sovrastima del consumo di alcuni prodotti, con una evidente non rimuneratività dell’offerta presentata; inoltre, il preventivo allegato all’offerta non risulterebbe firmato dal legale rappresentante della SO.ME.D. e le spese generali sarebbero state del tutto sottostimate;
II. Violazione di legge, violazione degli artt. 87 e 88 del D.lgs. 163/2006, incongruità ed inaffidabilità dell’offerta presentata dalla SO.ME.D. s.p.a., violazione dei principi di imparzialità , trasparenza e par condicio, eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta, perplessità : il preventivo della ditta FAS allegato all’offerta della controinteressata sarebbe privo di firma, con conseguente doverosa esclusione dalla gara;
III. Violazione di legge e del D.lgs. 163/2006, violazione dei principi di imparzialità , trasparenza e par condicio, affidamento e non discriminazione, eccesso di potere, sviamento, difetto di istruttoria: la stazione appaltante non avrebbe fornito i dati relativi alle consumazioni erogate in precedenza o previste nelle strutture dell’ente appaltante, idonei a consentire una valutazione economica del valore dell’appalto, impedendo la formulazione di un’offerta seria e consapevole;
IV. Violazione di legge, violazione dell’art. 84 del D.lgs. 163/2006 per illegittima composizione della commissione carente delle professionalità di esperti dello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, violazione dei principi di imparzialità , trasparenza e par condicio, affidamento e non discriminazione, eccesso di potere, sviamento, difetto di istruttoria: la nomina della commissione sarebbe illegittima, con invalidità dell’intera gara, essendo i commissari prescelti professori universitari titolari di insegnamenti in materie completamente estranee alla distribuzione automatica di generi alimentari.
Chiede altresì il subentro nell’aggiudicazione previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato ed in subordine, il risarcimento per equivalente.
Si sono costituiti il Politecnico di Bari e la controinteressata SO.ME.D. s.p.a. eccependo preliminarmente l’irricevibilità del gravame, in considerazione della ricezione da parte della ricorrente, in data 1 marzo 2012, della nota prot. 693 del Politecnico recante comunicazione dell’avvenuto affidamento del servizio di ristorazione automatica a beneficio di SO.ME.D. s.p.a. all’esito di regolare procedura ad evidenza pubblica, con contestuale diffida alla rimozione dei distributori automatici; tale comunicazione risalirebbe a ben 36 giorni prima della notifica del ricorso, effettuata il 6 aprile 2012, quindi in violazione del termine decadenziale codificato dall’art. 120 c. 5 cod. proc. amm.
Nel merito, evidenziano l’infondatezza di tutte le censure dedotte, rilevando in particolare:
– l’insussistenza di un particolare onere motivazionale a carico dell’Amministrazione in ipotesi di positivo riscontro delle giustificazioni relative all’offerta sospettata di anomalia, secondo giurisprudenza consolidata;
– la possibilità di ritenere non anomala l’offerta anche in presenza di una percentuale minima di utile di impresa, in considerazione degli ulteriori plurimi vantaggi ottenibili dall’impresa dall’aggiudicazione della gara;
– la legittimità della composizione della commissione, attesa la non particolare complessità della valutazione delle proposte progettuali.
Con ordinanza n. 320 del 11 maggio 2012, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale cautelare, apprezzando, pur ad un sommario esame, la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e motivazione inerenti l’impugnato giudizio di anomalia, in considerazione dell’entità del rialzo offerto, al fine del riesame delle giustificazioni sull’anomalia presentate dalla SO.ME.D. s.p.a.; con ordinanza 2376/2012, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare al solo fine di impedire all’amministrazione aggiudicatrice di procedere alla stipulazione del contratto prima della pubblicazione della sentenza di primo grado.
La SO.ME.D. s.p.a. presenta altresì ricorso incidentale avente ad oggetto l’impugnazione degli atti di gara nella parte in cui non si è provveduto all’esclusione della ricorrente principale, in considerazione dei seguenti motivi, così sintetizzabili:
I. Violazione dell’ art. 38 c. 1 lett b), c) m-ter) del D.lgs. 163/2006 in relazione all’art. 6 punto A.4) del Disciplinare di Gara, violazione del bando e del capitolato speciale d’appalto: la ricorrente principale avrebbe omesso di allegare all’offerta la dichiarazione comprovante il possesso dei requisiti “morali” di cui all’art. 38 Codice Contratti pubblici, riferita al procuratore speciale dell’impresa (Vincenzo Galano) titolare del potere di rappresentanza, come prescritto dall’art. 6 punto A.4) del Disciplinare di Gara;
II. Violazione dell’art. 38 c. 1 lett b), c) m-ter) del D.lgs. 163/2006 in relazione all’art. 6 punto A.4) del Disciplinare di Gara; violazione del principio normativo di pubblicità delle sedute della commissione in tema di ammissione e/o esclusione di concorrenti, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento; illogicità e contraddittorietà manifesta: la decisione di ammettere definitivamente alla gara la società S.G.D. Vending Dimatic, da prima ammessa con riserva, sarebbe stata illegittimamente assunta in seduta riservata anzichè pubblica;
III. Violazione degli artt. 1362 e segg. c.c. in relazione agli art. 1387 c.c., violazione dell’art 38 c. 1 lett b), c) m-ter) del D.lgs. 163/2006 in relazione all’art. 6 punto A.4) del Disciplinare di Gara; violazione del principio normativo di pubblicità delle sedute della commissione in tema di ammissione e/o esclusione di concorrenti, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento; illogicità e contraddittorietà manifesta, errata applicazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006 e s.m.: dalla procura depositata in giudizio si evincerebbe l’ampio potere di rappresentanza negoziale conferito al procuratore speciale della S.G.D. Vending Dimatic, con conseguente necessità , per l’ammissione alla gara, del riscontro circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 Codice Contratti pubblici anche nei confronti del suddetto procuratore speciale, come peraltro richiesto dalla giurisprudenza.
Con memoria di replica, la SGD Vending Dimatic s.r.l. ha ampiamente controdedotto anche alle eccezioni in rito ex adverso sollevate nei confronti del ricorso principale, evidenziando in necessaria sintesi:
– la nota prot. 693 del 29 febbraio 2012 conosciuta il 1 marzo 2012, sarebbe elusiva del contenuto imposto dall’art. 79 c. 5 Codice Contratti pubblici, omettendo di specificare sia la motivazione relativa alle caratteristiche e ai vantaggi dell’offerta selezionata, sia di allegare lo stesso provvedimento di aggiudicazione, non essendo pertanto idonea ad integrare gli estremi della “piena conoscenza” ai fini della decorrenza del termine decadenziale di cui all’art. 120 comma 5 cod. proc. amm.;
– infatti, non a caso l’Amministrazione avrebbe successivamente provveduto, in data 8 marzo 2012 ad effettuare una seconda comunicazione contenente gli elementi prima mancanti, integrando la fattispecie informativa in materia di appalti pubblici di cui all’art. 79 D.lgs. 163/2006; solo dal giorno 8 marzo 2012 si sarebbe pertanto avuta la “piena conoscenza”, con conseguente piena ricevibilità del ricorso;
Nei confronti del ricorso incidentale, la S.G.D. Vending Dimatic ne ha rilevato l’infondatezza, in considerazione dei seguenti argomenti:
– la seduta pubblica sarebbe imposta soltanto per gli adempimenti concernenti la fase di apertura dei plichi;
– le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 (che non contempla il procuratore speciale tra i soggetti obbligati) dovrebbero essere presentate da parte dei soli amministratori della società e non anche dai procuratori speciali o “ad negotia” a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati, richiamando all’uopo conforme orientamento della giurisprudenza; diversamente opinando, verrebbe violato il principio generale di tassatività delle cause di esclusione, non essendo il citato art. 38 suscettibile di applicazione analogica.
Con motivi aggiunti, la ricorrente principale ha esteso l’impugnativa alla nota del direttore generale del Politecnico di Bari, prot. n. 2472 del 18 luglio 2012, recante l’ordine di rimuovere entro tre giorni i distributori automatici installati presso le sedi del Politecnico, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione legge 241/90, difetto di istruttoria e di motivazione, eccesso di potere per carenza dei presupposti, falsa presupposizione, travisamento ed illogicità : non vi sarebbe alcun motivo idoneo a giustificare la rimozione anticipata dei macchinari, dal momento che per effetto della stessa ordinanza cautelare n.2376/2012 del Consiglio di Stato, non potrebbe essere stipulato il contratto fino all’esito del giudizio del merito;
II. Violazione art. 21-quinquies legge 241/90, eccesso di potere per carenza dei presupposti, falsa presupposizione, travisamento ed illogicità : sarebbero violate le regole imposte dall’art. 21-quinquies legge 241/90 per l’esercizio del potere di revoca in autotutela.
Con secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente principale deduce ulteriori censure di violazione di legge e di eccesso di potere avverso i provvedimenti già impugnati con i primi motivi aggiunti, insistendo per l’accoglimento, ribadendo l’insussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione dei distributori automatici, dovendosi invece garantire la continuità del servizio sino al subentro del nuovo gestore.
Sia l’Amministrazione che la controinteressata resistenti eccepiscono preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sui predetti motivi aggiunti trattandosi di impugnazione di atti paritetici privi di natura autoritativa, oltre che l’inammissibilità per mancata impugnazione di ben 4 precedenti atti lesivi, di cui le successive diffide gravate costituirebbero mera conferma; evidenziano inoltre, nel merito, l’infondatezza di tutte le censure dedotte, non avendo più titolo la società S.G.D. Vending Dimatic al mantenimento dei distributori nei locali del Politecnico.
La SO.ME.D. s.p.a. chiede anche l’immediata cancellazione, a norma dell’art. 89 c.p.c., delle frasi reputate offensive di cui al capo 7) del ricorso per motivi aggiunti, con richiesta di risarcimento del danno di immagine, da liquidarsi in via equitativa.
Con memoria di replica la S.G.D. Vending Dimatic controdeduce in merito alle eccezioni sollevate in merito ai motivi aggiunti, evidenziando in particolare:
– la nota prot 2472/2012, gravata con motivi aggiunti, non avrebbe contenuto meramente confermativo, poichè soltanto con tale nota l’Amministrazione avrebbe prospettato l’interesse ad impedire un presunto approvvigionamento indebito di energia elettrica;
– quanto al merito, la concessione ottenuta dovrebbe ritenersi pienamente efficace fino all’effettivo subentro del nuovo gestore del servizio
In data 16 maggio e 4 giugno 2012, la commissione giudicatrice ha provveduto in dichiarata ottemperanza all’ordinanza 320/2012 di questa Sezione, al riesame delle giustificazioni sull’anomalia presentate dalla SO.ME.D., confermando quanto al dispositivo finale le proprie precedenti valutazioni, pur rilevando alcune incongruenze tuttavia ritenute non determinanti nell’economia complessiva del giudizio.
2. Preliminarmente, quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso principale, pur avendo il gravame incidentale carattere “paralizzante” – in quanto diretto all’annullamento degli atti di gara limitatamente alla mancata esclusione della ricorrente principale – per ragioni di economia processuale, in relazione alla relativa evidente irricevibilità per tardività (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; T.A.R. Lazio Roma sez. III 07 ottobre 2011, n. 7808) con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.
3. Il ricorso principale è irricevibile per tardività della notificazione, ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. a) cod. proc. amm.
3.1. E’ provato in base alla documentazione depositata in giudizio ed è pacifico tra le parti, che in data 1 marzo 2012, la ricorrente principale ha ricevuto la nota prot. n. 693 del 29 febbraio 2012 con cui il Politecnico di Bari ha comunicato l’avvenuto affidamento del servizio di somministrazione de quo a beneficio della SO.ME.D. s.p.a., all’esito di regolare procedura ad evidenza pubblica, con contestuale diffida alla rimozione dei distributori automatici, pena la rimozione d’ufficio in danno della stessa ricorrente; la notificazione del ricorso è stata effettuata il 6 aprile 2012, ovvero ben 36 giorni dopo la conoscenza del suesposto atto, vale a dire in violazione del termine decadenziale dimidiato codificato, per il rito speciale sugli appalti, dall’art. 120 c. 5 cod. proc. amm.
Ritiene infatti il Collegio che la suddetta comunicazione sia pienamente idonea a determinare la “piena conoscenza” ai fini della decorrenza del suesposto termine decadenziale di trenta giorni.
Infatti, pur non avendo alla data del 1 marzo 2012 ancora ricevuto la comunicazione individuale completa di tutti gli elementi informativi di cui all’art 79 D.Lgs. 163/2006 “Codice contratti pubblici”, è dimostrato che la società ricorrente, in base alla documentazione depositata in giudizio, a tal data fosse già pienamente edotta sia dell’esito negativo dell’aggiudicazione, sia dei pretesi motivi di illegittimità , id est del contenuto lesivo, indipendentemente dalla mancata allegazione del provvedimento di aggiudicazione.
In merito alla pretesa tassatività ed esclusività della comunicazione di aggiudicazione ex art 79 Codice contratti pubblici a costituire dies a quo per la decorrenza del termine, la giurisprudenza, pur invero non senza iniziali incertezze (Consiglio di Stato sez VI, 11 novembre 2008, n. 5624; T.A.R. Toscana sez II 31 marzo 2006, n. 1140), ha decisamente optato per la tesi negativa, non potendosi escludere che la piena conoscenza, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita “anche in momento anteriore e con altre forme”, con onere della prova a carico di chi la eccepisce (Consiglio di Stato sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Puglia Bari sez I, 1 marzo 2011 n. 359; id. 8 marzo 2012 n. 502; id. 21 marzo 2012 n. 592; T.A.R. Calabria sez I 19 aprile 2011, n. 327).
La comunicazione prevista dall’art. 79 D.Lgs. 12 aprile 2006. n. 163, novellato dal D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, non incide cioè sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicchè, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo (così Consiglio di Stato sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Puglia Bari sez I 8 marzo 2012, n. 502 ).
Nella fattispecie per cui è causa, la conoscenza pur aliunde acquisita dell’esito negativo del procedimento di gara, integra gli estremi della “piena conoscenza”, non essendo richiesta, a tal fine, la cognizione anche della motivazione e di copia degli atti (T.A.R. Lombardia Milano 12 gennaio 2011, n. 28; T.A.R. Lazio Roma sez II 2 dicembre 2010, n. 35031; id. sez I 8 luglio 2009 n. 6681; T.A.R Lazio Latina 19 novembre 2010, n. 1903), rilevante al solo fine della proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli elementi ritenuti lesivi non conosciuti al momento della proposizione del ricorso introduttivo (ex multis Consiglio di Stato sez V, 26 gennaio 2009, n. 367; id. sez IV, 13 giugno 2011, n. 3583).
Sul punto, è lo stesso comma secondo dell’art. 79 Codice Contratti pubblici che prevede, in un momento successivo alla comunicazione d’ufficio di cui al successivo comma quinto, l’informazione ad istanza dei soggetti interessati, di elementi ulteriori inerenti l’esito della gara, rilevanti ai fini della proposizione di motivi aggiunti ma non a posticipare la “piena conoscenza”, essendo lo speciale rito di cui agli artt. 120 – 125 cod. proc. amm. permeato da particolare ratio accelleratoria, a tutela della certezza delle situazioni giuridiche connesse all’individuazione del soggetto esecutore, onde procedere celermente alla stipulazione del contratto.
Per tanto, l’azione di annullamento proposta da S.G.D. Vending Dimatic deve essere dichiarata irricevibile ex art. 35 comma 1 lett c) cod. proc. amm., in quanto il termine di decadenza di trenta giorni iniziato a decorrere il 1 marzo 2012, risulta ampiamente scaduto ben prima della notifica del gravame, perfezionatasi per il notificante il successivo 6 aprile 2012.
3.2. Non sussistono nemmeno i presupposti per la concessione dell’errore scusabile. Infatti, l’art. 37 cod. proc. amm. (e ancor prima l’omologa disposizione di cui all’art. 34 L. 1034/1971), pur applicabile anche d’ufficio dal giudice, è norma di stretta interpretazione, applicabile solamente in ipotesi di obiettiva situazione di incertezza o gravi impedimenti di fatto, venendo viceversa compromesso lo stesso principio di parità delle parti (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 2 dicembre 2010, n. 3; id. sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531). Nella fattispecie, è oramai noto l’orientamento giurisprudenziale formatosi sull’individuazione del dies a quo ai fini della decorrenza del termine di impugnazione nel rito degli appalti, sì da escludere i presupposti per la concessione dell’errore scusabile.
3.3. E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121 e seg cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione.
4. L’irricevibilità del gravame principale determina la conseguente improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse sia dei motivi aggiunti, non potendo più la S.G.D. Vending Dimatic mantenere i distributori automatici nei locali del Politecnico stante l’aggiudicazione del servizio in favore della SO.ME.D., sia del ricorso incidentale.
5. La domanda risarcitoria, formulata dalla SO.ME.D. ai sensi del medesimo art. 89 c.p.c. citato, deve invece essere rigettata.
In proposito, la giurisprudenza ha avuto occasione di precisare che, nel conflitto tra il diritto a svolgere la difesa giudiziale nel modo più ampio ed insindacabile ed il diritto della controparte al decoro ed all’onore, l’art. 89 c.p.c. ha attribuito la prevalenza al primo, nel senso che l’offesa all’onore ed al decoro della controparte comporta l’obbligo del risarcimento del danno nella sola ipotesi in cui le espressioni offensive non abbiano alcuna relazione con l’esercizio del diritto di difesa. Siffatto obbligo non sussiste, invece, nel caso come quello di specie, in cui le suddette espressioni, pur non trovandosi in un rapporto di necessità con le esigenze della difesa, presentino, tuttavia, una qualche attinenza con l’oggetto della controversia e costituiscano, pertanto, uno strumento per indirizzare la decisione del giudice e vincere la lite (Cassazione civile, sez. III, 22 giugno 2009, n. 14552; T.A.R. Toscana sez II 28 novembre 2001, n. 1544).
Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– dichiara irricevibile il ricorso principale;
– dichiara improcedibili i motivi aggiunti;
– dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Politecnico di Bari e della SO.ME.D. s.p.a., in misura di 4.000,00 euro ciascuno, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore