- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Acquiescenza – Difetto di manifestazione inequivoca di volontà – Insussitenza

2. Giurisdizione – Impugnazione atti di macrorganizzazione – Giurisdizione del Giudice amministrativo

3. Pubblico impiego – Rapporto di servizio – Progressione di carriera – Unitarietà del rapporto di lavoro – Trasferimento del dipendente ad altro ente – Fattispecie

1. Nel processo amministrativo, l’invio di una nota di contestazione con riserva di tutela giudiziale non costituisce quella manifestazione inequivoca di volontà che integra gli estremi della acquiescenza, quale rinuncia alla tutela giurisdizionale.

2. Nel caso di impugnazione di un atto di un Ente, disponente il trasferimento di personale dipendente presso altro ente di nuova costituzione, attesa la sua natura di atto di macrorganizzazione, sussiste la giuridizione del giudice amministrativo.

3. Nel caso di rapporto di lavoro interessato da una progressione di carriera, mediante una procedura selettiva interna, l’unitarietà dello stesso deve assumersi lesa allorquando l’ente pubblico datore di lavoro dispone il trasferimento del personale interessato ad altro ente pubblico di nuova costituzione.

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Vedi Cons. St., sez. V, sentenza 20 febbraio 2014, n. 831 – 2014; ric. n. 996 – 2013

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N. 01882/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00203/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 203 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giorgio Luigi Maracchione, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via F.S. Abbrescia n.83/B;

contro
Provincia di Bari, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla piazza Umberto I°, n. 62; Provincia di Bartella Andria Trani (Bat);

nei confronti di
Massimiliano Piscitelli, Giovanna Tedeschi;

per l’annullamento
nei limiti dell’interesse del ricorrente: a) della nota prot. 11334 del 14.12.2009 (successivamente comunicata) a firma del Dirigente del Servizio Organizzazione, Gestione e Contabilità del Personale presso la Provincia di Bari; b) della nota prot. 5 del 5.1.2010 a firma del Dirigente del Servizio Organizzazione, Gestione e Contabilità del Personale presso la Provincia di Bari; c) della deliberazione n. 156 del 13.10.2009 con cui la Giunta della Provincia di Bari ha deciso di comprendere tra il personale da assegnare alla nuova provincia BAT anche i vincitori di concorsi pubblici, di cui al piano di fabbisogno approvato con deliberazione della stessa G.P. n. 161 dell’1.8.2008; d) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 207 del 4.12.2009, nella parte in cui ribadisce che i vincitori dei concorsi pubblici verranno assegnati alla Provincia BAT; e) di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, comprese -ove occorra- le deliberazioni della G.P. n. 90 dell’1.6.2009, n. 133 dell’11.9.2009, n. 164 del 20.10.2009 e n. 206 del 4.12.2009; f) del contratto individuale di lavoro sottoscritto dal ricorrente, nella parte in cui se ne prevede la cessione alla Provincia BAT;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Antonio L. Derano e avv. Giovanni V. Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO
1.- Il sig. Maracchione, già dipendente della Provincia di Bari dal 1° aprile 2007 con la qualifica di geometra (categoria C), è risultato vincitore del concorso indetto dalla stessa Amministrazione provinciale per n.2 posti di ingegnere impiantista (categoria D, posizione economica D2), giusta determinazione dirigenziale n.18/IMP del 5.10.2009.
Nelle more, tuttavia, essendo stata varata la provincia B.A.T., l’Amministrazione provinciale di Bari si era determinata -con delibera di Giunta n.90 del 1° giugno 2009- ad approvare i criteri per l’individuazione del personale destinato a costituire la dotazione della neo-costituita provincia.
In particolare veniva stabilito di dare priorità ai dipendenti che ne avessero fatto richiesta e a quelli con sede di servizio ubicata nel territorio della nuova Provincia o con residenza nel relativo territorio; a seguire, per il personale rimanente, la scelta sarebbe stata ancorata all’anzianità di servizio, alla residenza (intesa come distanza tra il luogo di residenza ed i capoluoghi della nuova provincia) e alla situazione familiare.
Orbene, in applicazione degli indicati criteri l’odierno ricorrente avrebbe continuato a prestare servizio presso la Provincia di Bari, in considerazione della posizione dallo stesso conseguita nell’ambito della graduatoria dei dipendenti soggetti a trasferimento coattivo.
Senonochè, in un momento successivo alla conclusione della procedura selettiva che ha comportato la progressione verticale del sig. Maracchione, la stessa Giunta della Provincia di Bari -con deliberazione n.156 del 13.10.2009- ha stabilito di ricomprendere tra il personale da trasferire alla neo-costituita Provincia anche i vincitori di concorsi pubblici di cui al piano di fabbisogno approvato con deliberazione pure di G.P. n.161/2008, “..ivi compresi i vincitori del concorso pubblico per la copertura di posti per ingegnere impiantista”; tra cui quello assegnato all’odierno ricorrente (cfr. nota di comunicazione prot.5 del 5.1.2010).
Siffatta determinazione veniva comunicata all’interessato con nota n.11334 del 14.12.2009 a firma del Dirigente del Servizio Organizzazione, Gestione e Contabilità del personale che lo invitava a sottoscrivere il contratto individuale di lavoro e al tempo stesso gli rendeva nota l’intervenuta assegnazione alla Provincia BAT. La comunicazione veniva poi reiterata con nota prot. n.5 del 5.1.2010.
In data 18 gennaio 2010 il ricorrente, per non incorrere in alcuna decadenza, sottoscriveva il contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato per la categoria D, con clausole interamente predisposte dall’Amministrazione, tra cui quella che ne ha previsto la cessione alla BAT; al tempo stesso, tuttavia, con missiva in pari data contestava la clausola in questione, riservandosi di attivare la tutela giurisdizionale.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 18.1.2010 e depositato il successivo 12 febbraio, il sig. Maracchione ha quindi impugnato tutte le richiamate determinazioni, ivi compresa la presupposta delibera di G.P. n.156/2009; e, con successivi motivi aggiunti, notificati il 1° marzo 2010 e depositati il 15 marzo successivi, ulteriori delibere di Giunta provinciale rivelatesi confermative delle determinazioni lesive in questione.
Con atto in data 22.2.2010, si è costituita in giudizio l’Amministrazione della Provincia di Bari opponendo in via preliminare l’intervenuta acquiescenza per consenso del ricorrente alla sottoscrizione del contratto nonchè il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui, con il presente gravame, avesse inteso far valere un vizio della volontà ; in ogni caso, l’infondatezza del ricorso.
All’udienza dell’11.10.2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.- Entrambe le eccezioni preliminari non possono trovare accoglimento.
2.1.- Quanto all’eccezione di intervenuta acquiescenza deve convenirsi con parte ricorrente che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la rinunzia alla tutela giurisdizionale deve potersi ricollegare ad un’inequivoca manifestazione di volontà . Tale non può qualificarsi la sottoscrizione del contratto di lavoro contenente la clausola di cessione alla neo-costituita Provincia essendo stata accompagnata, in pari data, da una nota di contestazione della clausola stessa inviata all’Amministrazione, nella quale -in questo caso inequivocabilmente- l’interessato si è riservato di proporre gravame.
2.2.- Quanto poi al presunto difetto di giurisdizione, non emerge affatto dall’atto di ricorso l’intento di impugnare il contratto de quo per vizio del consenso; piuttosto l’interessato ne persegue l’invalidazione in conseguenza dell’accoglimento della proposta domanda di annullamento degli atti presupposti, con i quali l’Amministrazione ha posto in essere scelte macro-organizzative.
Peraltro questa Sezione, in un caso assolutamente sovrapponibile, si è già pronunziata in favore della propria giurisdizione (cfr. sentenza n.13/2010) e il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dal recente precedente.
3.- Possiamo quindi esaminare la controversia nel merito. Il ricorso è fondato e va accolto.
L’Amministrazione provinciale ha ritenuto di ricomprendere il sig. Maracchione tra i dipendenti da trasferire coattivamente alla Bat in -erronea- applicazione del criterio dell’anzianità di servizio di cui alla delibera di G.P. n.90/2009, evidentemente ritenendo intervenuta una cesura nel rapporto di lavoro intercorrente con lo stesso sin dal 1° aprile 2007.
Deve viceversa convenirsi con parte ricorrente che, ai fini della decisione della presente controversia, assume rilievo centrale l’art.52 del d.lgs. n.165/2001; decreto recante i principi fondamentali che devono orientare l’interprete.
La norma, sia nel testo ante novella introdotta dal d.lgs. n.150/2009 sia -in modo ancor più significativo- nel testo successivo, impone che il prestatore di lavoro sia adibito alle mansioni per le quali è stato assunto ovvero, secondo il vecchio testo, “..a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive” ; secondo il nuovo testo, “¦a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a”.
In quest’ultima formulazione la norma chiarisce -conferendo maggiore efficacia all’interpretazione che il Collegio condivide- che “..le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico”, lasciando intendere che la progressione altro non indichi se non lo sviluppo “verticale” dello stesso rapporto che resta omogeneo quand’anche il predetto passaggio richieda il superamento di un concorso. E la conclusione dell’unitarietà del rapporto trova conforto anche nel disposto dall’art.9 del CCNL Regioni ed Enti locali del 9.5.2006 sul fronte del trattamento economico; tale disposizione prevede infatti un meccanismo -per così dire- di trascinamento per cui, ove a seguito del passaggio ad una nuova categoria o profilo, il nuovo stipendio tabellare si riveli di importo minore rispetto a quello già in godimento, il dipendente conserva quello precedente.
Del resto, anche un’interpretazione della vicenda condotta all’insegna del canone costituzionale del buon andamento, tradotto in quelli di efficacia e imparzialità di cui all’art.1 della legge n.241/90 (di cui sono corollari la logicità , la razionalità e la parità di trattamento), impone una lettura orientata ad evitare che il passaggio ad una qualifica superiore si traduca -paradossalmente- per il dipendente in una deminutio.
E questo è esattamente l’effetto prodotto dalla non condivisibile interpretazione seguita dall’Amministrazione nella vicenda che ci occupa. L’odierno ricorrente, ove fosse rimasto nella categoria “C”, si sarebbe sottratto al trasferimento coattivo in applicazione degli stessi criteri cui l’Amministrazione si era precedentemente autovincolata; circostanza, questa, assolutamente incontroversa.
Tanto più che il pregiudizio che l’interessato subisce per effetto degli atti impugnati è amplificato in virtù della sopravvenuta determinazione di sopprimere la neo-costituita Provincia con conseguenti -allo stato- non prevedibili effetti sul trasferimento del relativo personale.
3.- In sintesi il ricorso va accolto e, per l’effetto, annullati gli atti presupposti al contratto oggetto di gravame nella parte di interesse del ricorrente, con conseguente caducazione della clausola contrattuale lesiva. Considerata tuttavia la complessità della vicenda il Collegio ritiene opportuno procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti presupposti al contratto di lavoro individuale ed oggetto di gravame nella parte di interesse del ricorrente, dichiarando conseguentemente caducata la clausola contrattuale in cui le annullate determinazioni erano confluite. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore