- Camera Amministrativa

1. Contratti Pubblici – Appalto Integrato – Varianti migliorative – Ammissibilità – Condizioni

2. Contratti Pubblici – Appalto Integrato – Condizioni di partecipazione – Incompatibilità ex art. 90, comma 8, del
D.Lgs. n. 163/2012 – Fattispecie

1. L’appalto integrato si caratterizza proprio per il fatto che non viene posto in gara un progetto esecutivo dettagliato e che si consente ai concorrenti di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici. Perchè tali varianti siano ammissibili, a garanzia della par condicio tra i concorrenti, è necessario che non risultino alterate in misura rilevante le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285). Del tutto legittimamente, una volta che il bando abbia ammesso la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta ai sensi dell’art. 76 del Codice, la stazione appaltante può selezionare l’appaltatore valutando, alla stregua dei canoni della discrezionalità tecnica e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il complesso delle proposte migliorative. La prevista possibilità di proporre variazioni migliorative significa che il progetto redatto dalla stazione appaltante può subire modifiche ed integrazioni successive, purchè resti invariata l’identità strutturale e prestazionale dell’opera (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019).

2. L’art. 90, ottavo comma, del Codice dei contratti pubblici, come è noto, dispone che gli “affidatari di incarichi di progettazione” (ed i soggetti controllati, controllanti o collegati) non possono partecipare agli appalti di lavori pubblici per i quali abbiano svolto l’attività di progettazione. Il divieto è esteso ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai loro dipendenti, nonchè agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti. Il semplice utilizzo da parte di un concorrente di prodotti informatici per l’ingegneria la cui licenza è intestata ad uno dei progettisti, agevolmente reperibili sul mercato, non può integrare la situazione di incompatibilità prevista dalla legge per il progettista dell’opera della quale viene affidata l’esecuzione.

N. 01814/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00381/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 381 del 2012, proposto da Salvatore Matarrese s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Ing. Claudio Salini Grandi Lavori s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi D’Ambrosio e Giovanni Testa, con domicilio eletto presso il primo in Bari, piazza Garibaldi, 23;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, 61/A;

nei confronti di
Igeco Costruzioni s.p.a. e Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, rispettivamente mandataria e mandante della costituenda associazione temporanea d’imprese, rappresentati e difesi dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanna Corrente in Bari, via Celentano, 27;
Sade Compagnie Generale de Travaux d’Hydraulique s.a., Siba s.p.a., Edil Alta s.r.l. e Studio Romanazzi Boscia e Associati s.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Alberto Simone e Herbert Simone, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Bari, piazza Massari, 6;

per l’annullamento
del provvedimento di Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. 0013152 del 31 gennaio 2012, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. dell’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di Seclì – Acquedotto del Sinni (terzo lotto);
di tutti gli altri atti connessi, consequenziali e collegati, compresi i verbali di gara;
e per la condanna di Acquedotto Pugliese s.p.a. al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a., Igeco Costruzioni s.p.a. e Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, Sade Compagnie Generale de Travaux d’Hydraulique s.a., Siba s.p.a., Edil Alta s.r.l. e Studio Romanazzi Boscia e Associati s.r.l.;
Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi D’Ambrosio, Michele Didonna, Gabriella De Giorgi Cezzi, Herbert Simone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 3 giugno 2011, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di Seclì – Acquedotto del Sinni (terzo lotto), di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 34.261.970,47, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, l’a.t.i. Faver s.p.a. ha conseguito il punteggio più elevato ed è stata dichiarata aggiudicataria dell’appalto.
Dalla verifica sui requisiti soggettivi di partecipazione è tuttavia emersa, a carico della cooptata Cantieri Generali s.p.a., una situazione di irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile di Lecce e dell’I.N.P.S. di Casarano.
Per tale circostanza, la stazione appaltante ha escluso in autotutela l’a.t.i. Faver s.p.a. ed ha aggiudicato i lavori alla seconda classificata a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a., con provvedimento prot. n. 0013152 del 31 gennaio 2012.
L’a.t.i. ricorrente, quarta classificata, impugna l’aggiudicazione e contesta la mancata esclusione dei due raggruppamenti temporanei che la precedono in graduatoria, affidandosi a motivi così rubricati:
– quanto alla posizione dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a.:
1) violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: il progetto esecutivo dell’a.t.i. aggiudicataria prevedrebbe la realizzazione di una “nuova condotta del DN 300 mm in acciaio posata lungo la ex SS 101”, nel territorio del Comune di Galatone, in difformità dal progetto definitivo posto a base di gara;
2) violazione dell’art. 90 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: il prof. Alberto Piccinni, autore della relazione descrittiva allegata al progetto definitivo approvato da Acquedotto Pugliese s.p.a. e posto a base di gara, sarebbe al contempo presente nelle compagine concorrente in veste di progettista della Arkè Ingegneria s.r.l., titolare della licenza d’uso dei codici di calcolo utilizzati dall’a.t.i. aggiudicataria per l’analisi delle strutture e le verifiche tecniche;
3) violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: la capogruppo Igeco Costruzioni s.p.a. non avrebbe comprovato, nel termine assegnatole dalla commissione di gara, di aver utilizzato nel triennio precedente almeno 16 unità di personale tecnico dipendente, secondo le modalità e le forme prescritte dal disciplinare di gara;
– quanto alla posizione dell’a.t.i. Sade Compagnie Generale de Travaux d’Hydraulique s.a.:
4) violazione del paragrafo 3 del disciplinare di gara, violazione del principio di unicità dell’offerta ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: vi sarebbe un’insanabile discrasia tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, in relazione alle voci “cavidotto in PEAD corrugato DN 250” e “tubazione PVC DN 100”, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione per incertezza dell’offerta ovvero, in subordine, l’attribuzione all’a.t.i. terza classificata di un punteggio inferiore;
5) violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: il progetto esecutivo prevedrebbe l’attraversamento aereo del canale scolmatore mediante un ponte lungo circa 20 metri, in difformità dal progetto definitivo posto a base di gara (che prevedeva l’interramento dell’adduttore DN 1400);
6) violazione dell’art. 93 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: la variante migliorativa riguardante la realizzazione per tutti gli scarichi di linea di un pozzo di dispersione profondo 25 metri avrebbe richiesto l’indagine geologica e la prova di permeabilità , la cui assenza avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’a.t.i. terza classificata ovvero, in subordine, l’attribuzione di un punteggio inferiore al progetto esecutivo;
7) violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 94 del D.Lgs. n. 152 del 2006, violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: la previsione, per il nodo di Seclì, di una camera di manovra in luogo del pozzetto di misura previsto dal progetto definitivo, determinerebbe un’interferenza con il pozzo idropotabile e violerebbe la fascia di rispetto ex lege di 10 metri; inoltre, per il nodo di Zanzara, l’elaborato progettuale relativo ai collegamenti idraulici non sarebbe conforme allo stato dei luoghi.
Si sono costituite, chiedendo il rigetto dell’impugnativa, Acquedotto Pugliese s.p.a. e l’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. – Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro.
Quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., per motivi che possono riassumersi come segue:
I) violazione degli artt. 37, 42, 46 e 90 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 53 del D.P.R. n. 554 del 1999, violazione del paragrafo 3 del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: mancherebbe la sottoscrizione dei progettisti in ogni foglio del computo metrico estimativo e dell’elenco prezzi, come prescritto a pena d’esclusione dalla lex specialis di gara; inoltre, la Tecnodaf Ingegneria s.r.l. (indicata per la progettazione esecutiva) non avrebbe sottoscritto l’offerta economica e l’ing. Carmine Bussone (direttore tecnico e coordinatore della sicurezza) non avrebbe sottoscritto il progetto esecutivo;
II) violazione degli artt. 46, 73 e 74 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 71 del D.P.R. n. 554 del 1999, violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. ricorrente non avrebbe inserito nella busta “A” l’obbligatoria dichiarazione sull’assunzione di responsabilità in ordine alla congruità dei prezzi;
III) violazione degli artt. 37, 38, 46, 49, 53, 73 e 74 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: l’atto notarile di costituzione dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a. indicherebbe soltanto le quote di esecuzione dei lavori per ciascuna impresa associata, senza indicare le rispettive quote di partecipazione all’associazione;
IV) violazione degli artt. 74, 76 e 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, violazione del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il progetto esecutivo dell’a.t.i. ricorrente sarebbe carente in relazione agli scarichi delle acque da lavaggio da prevedere lungo la condotta;
V) violazione degli artt. 37, 40, 42, 49, 73 e 74 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 53, 66, 93 e 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la Tecnodaf Ingegneria s.r.l. (indicata per la progettazione esecutiva), per soddisfare il requisito di qualificazione consistente nell’aver utilizzato nel triennio precedente almeno 16 unità di personale tecnico dipendente, avrebbe indicato quale ausiliaria la Esse Ti s.r.l., che però sarebbe a sua volta priva del requisito dimensionale (vi sarebbe stato, cioè, il ricorso al cosiddetto “avvalimento frazionato” non consentito dal Codice dei contratti pubblici); inoltre, l’avvalimento sarebbe consentito dalla legge alle sole imprese concorrenti, non anche alla società indicata per la progettazione.
Si è poi costituita l’a.t.i. Sade Compagnie Generale de Travaux d’Hydraulique s.a., replicando alle censure riferite alla sua posizione.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del giorno 11 luglio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dalle eccezioni di inammissibilità e dal ricorso incidentale dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a., in quanto il ricorso principale è infondato e va respinto.
2. Con il primo motivo, l’a.t.i. ricorrente lamenta la violazione dell’art. 76 del Codice dei contrati pubblici e del capitolato speciale d’appalto, in quanto il progetto esecutivo presentato dal raggruppamento aggiudicatario conterrebbe una variante sostanziale inammissibile, in contrasto con il progetto definitivo approvato da Acquedotto Pugliese s.p.a.: in particolare, la realizzazione di una “nuova condotta del DN 300 mm in acciaio posata lungo la ex SS 101”, nel territorio del Comune di Galatone, comporterebbe l’allungamento del tracciato dell’acquedotto e richiederebbe non soltanto ulteriori autorizzazioni amministrative, ma anche l’estensione del piano particellare di esproprio.
Il motivo è infondato.
La difesa della stazione appaltante ha replicato, in modo convincente, che la proposta migliorativa dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. consiste nella realizzazione di una nuova condotta di collegamento lunga appena 450 metri, nell’ambito di un’opera pubblica che si estenderà su un’area di 40.763,00 metri quadri, per la realizzazione del nuovo serbatoio di San Paolo, e su complessivi 477.373,64 metri quadri, per la lunghezza di tutte le nuove condotte.
Si osservi, inoltre, che nella specie l’art. 13 del capitolato speciale d’appalto riserva all’autorità espropriante, nella fase di redazione della progettazione esecutiva, il potere di approvare eventuali modificazioni del tracciato.
La modesta consistenza della variante, da apprezzarsi in relazione alla dimensione dell’intero intervento oggetto dell’appalto, induce a respingere la censura.
Del resto, è noto che l’appalto integrato si caratterizza proprio per il fatto che non viene posto in gara un progetto esecutivo dettagliato e che si consente ai concorrenti di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici. Perchè tali varianti siano ammissibili, a garanzia della par condicio tra i concorrenti, è necessario che non risultino alterate in misura rilevante le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285).
Del tutto legittimamente, una volta che il bando abbia ammesso la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta ai sensi dell’art. 76 del Codice, la stazione appaltante può selezionare l’appaltatore valutando, alla stregua dei canoni della discrezionalità tecnica e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il complesso delle proposte migliorative. La prevista possibilità di proporre variazioni migliorative significa che il progetto redatto dalla stazione appaltante può subire modifiche ed integrazioni successive, purchè resti invariata l’identità strutturale e prestazionale dell’opera (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019).
3. L’a.t.i. ricorrente deduce, poi, che il prof. Alberto Piccinni, autore della relazione descrittiva allegata al progetto definitivo approvato da Acquedotto Pugliese s.p.a. e posto a base di gara, sarebbe al contempo presente nelle compagine concorrente in veste di progettista della Arkè Ingegneria s.r.l., titolare della licenza d’uso dei codici di calcolo utilizzati dall’a.t.i. controinteressata per l’analisi delle strutture e le verifiche tecniche, e verserebbe pertanto in situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 90, ottavo comma, del Codice dei contratti pubblici.
La norma, come è noto, dispone che gli “affidatari di incarichi di progettazione” (ed i soggetti controllati, controllanti o collegati) non possono partecipare agli appalti di lavori pubblici per i quali abbiano svolto l’attività di progettazione. Il divieto è esteso ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai loro dipendenti, nonchè agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti.
Nel caso di specie, il divieto non può ritenersi violato.
Il prof. Alberto Piccinni non ha infatti partecipato con l’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. alla gara controversa, nè ha collaborato alla stesura del progetto esecutivo da questa allegato all’offerta.
Neppure la Arkè Ingegneria s.r.l. (titolare della licenza d’uso dei codici di calcolo utilizzati dall’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. per l’analisi delle strutture e le verifiche tecniche) ha partecipato alla gara.
Il semplice utilizzo da parte di un concorrente di prodotti informatici per l’ingegneria, agevolmente reperibili sul mercato, non può integrare la situazione di incompatibilità prevista dalla legge per il progettista dell’opera della quale viene affidata l’esecuzione.
Il motivo è perciò infondato.
4. Infine, va respinto l’ultimo ordine di censure avverso l’ammissione dell’a.t.i. aggiudicataria, relativo al requisito di capacità tecnica previsto dal paragrafo 2 del disciplinare di gara (e cioè l’aver utilizzato, nel triennio precedente, almeno 16 unità di personale tecnico dipendente).
La capogruppo Igeco Costruzioni s.p.a. ha dichiarato un numero medio annuo pari a 17,44 unità ed ha allegato un prospetto riepilogativo.
Le ricorrenti affermano che l’ing. Sergio Cannone, assunto quale collaboratore a progetto dal 25 giugno 2009 al 31 dicembre 2010 e dal 14 gennaio 2011 alla data di pubblicazione del bando, non potrebbe essere computato nel personale tecnico, in quanto iscritto all’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e perciò esercente una libera professione.
Tuttavia, sul punto la difesa della stazione appaltante ha correttamente replicato che il disciplinare di gara, nel consentire l’indicazione di collaboratori a progetto di cui all’art. 62 del D.Lgs. n. 276 del 2003 “¦non esercenti arti o professioni”, non ha punto vietato che i collaboratori siano iscritti all’ordine professionale di pertinenza. L’iscrizione all’ordine professionale è infatti condizione per l’esercizio lecito della professione, ma di per sè non costituisce prova che il soggetto iscritto eserciti la professione con effettività e continuità .
Accertata la regolarità della posizione dell’ing. Cannone, ai fini dell’integrazione del requisito non occorre soffermarsi sulla duplicazione del calcolo delle giornate lavorative dell’ing. Marco Manni, senza le quali l’aggiudicataria raggiungerebbe ugualmente il valore di 16,49 unità medie annue, superiore al minimo richiesto dal bando.
Quanto, poi, all’asserita violazione del termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante per la comprova del requisito, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, è in realtà provato (doc. 31 depositato da parte ricorrente il 30 marzo 2012) che la Igeco Costruzioni s.p.a. ha tra l’altro trasmesso alla stazione appaltante, con lettera del 2 dicembre 2011, l’elenco del personale facente parte dello staff tecnico e le buste paga. La mancanza delle copie dei contratti, che sono state acquisite dalla stazione appaltante in data 8 marzo 2012, non poteva comportare quale conseguenza l’esclusione dell’a.t.i. controinteressata, che aveva comunque fornito entro il termine di legge documenti idonei a confermare il possesso del requisito di capacità tecnica, ma al più era suscettibile di integrazione (come in effetti è avvenuto) prima della stipula del contratto d’appalto.
Per quanto detto, il motivo è respinto.
5. L’infondatezza dei primi tre motivi di ricorso, dedotti in relazione alla posizione del raggruppamento aggiudicatario, fa venir meno l’interesse all’esame dei restanti motivi relativi alla posizione dell’a.t.i. Sade Compagnie Generale de Travaux d’Hydraulique s.a. (terza classificata), che sono perciò dichiarati improcedibili.
Per le stesse ragioni è respinta la domanda di risarcimento del danno.
E’ invece improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. – Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro.
6. Le spese possono essere compensate nei confronti dell’a.t.i. Sade Compagnie Generale de Travaux d’Hydraulique s.a. (la cui posizione processuale è rimasta marginale), mentre seguono la soccombenza in favore delle altre parti resistenti e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara improcedibile.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore di Acquedotto Pugliese s.p.a. e dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. – Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, a ciascuna nella misura di euro 15.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario