- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione a ricorrere ed a resistere – Posizione differenziata e qualificata – Impugnazione di aggiudicazione di appalto pubblico – In caso di esclusione a seguito di sentenza passata in giudicato – Non sussiste

2. Contratti pubblici – Oggetto – Variazione del progetto – Di valore inferiore ad un quinto del quadro economico – Costituisce variante progettuale

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione a ricorrere ed a resistere – Posizione differenziata e qualificata – Della concorrente che non possiede le qualifiche per eseguire le opere – Non sussiste

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione a ricorrere ed a resistere – Posizione differenziata e qualificata – Della concorrente che non possiede le qualifiche per eseguire le opere – Non sussiste – Possibilità di ricorrere all’avvalimento – Irrilevanza

1. La concorrente esclusa dalla gara con sentenza passata in giudicato risulta priva di legittimazione attiva all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto, in quanto fa valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore (c.d. quisque de populo).

2. Non è qualificabile come nuova opera, bensì esclusivamente come variante contrattuale ai sensi dell’art. 132 del Codice degli appalti, l’adeguamento del progetto dovuto ad accertamenti in materia ambientale e consistente in opere non autonome e funzionali ad assicurare la rispondenza dell’opera pubblica al suo scopo, la cui consistenza influisca sul quadro economico in misura inferiore al c.d. “quinto d’obbligo”.

3. La concorrente esclusa che non possieda le qualifiche per effettuare i lavori oggetto dell’appalto non può fondare la propria legittimazione attiva sull’interesse l’interesse alla riedizione della gara, non potendo parteciparvi. Nè può invocare, a questo scopo, la possibilità di avvalersi degli strumenti previsti dall’ordinamento al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione non posseduti singolarmente (raggruppamenti temporanei, i consorzi, il subappalto e, da ultimo, l’avvalimento), in quanto questa circostanza, oltre ad essere del tutto ipotetica, conferma l’attuale carenza di una posizione qualificata e differenziata che la legittimi all’impugnativa.

4. La progressiva estensione delle possibilità di partecipare alla gare pubbliche, da parte delle imprese che singolarmente non intendano eseguire la totalità delle prestazioni ovvero non raggiungano le soglie di capacità tecnica ed economica fissate nel bando dalla stazione appaltante, attraverso istituti ispirati al favor partecipationis ed all’ampliamento della concorrenza (quali i raggruppamenti temporanei, i consorzi, il subappalto e, da ultimo, l’avvalimento), non può erodere in via surrettizia il principio tenuto fermo dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la concorrente inoppugnabilmente esclusa dalla gara o che non vi abbia partecipato risulta priva di legittimazione attiva all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto, in quanto portatrice di un interesse di mero fatto.

N. 01759/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00616/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 616 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Camassambiente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice, in Bari, via Nicolai, 29;
contro
Comune di Margherita di Savoia, rappresentato e difeso dall’avv.to Antonio Guantario, con domicilio eletto presso Antonio Vinci, in Bari, via Principe Amedeo, 141;
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv.to Marina Altamura, con domicilio eletto presso Marina Altamura, in Bari, c/o Avvocatura Regionale, Lungomare Nazario Sauro, 31/33
nei confronti di
Teorema s.p.a. in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con Papaleo geom. Vincenzo Gaetano s.r.l. e Co.Get. soc. coop., rappresentata e difesa dall’avv.to Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso Bice Annalisa Pasqualone, in Bari, via Dalmazia, 161;
per l’annullamento
previa sospensiva
– del verbale 16/2/2011, con cui la commissione di gara (appositamente riconvocata) ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto di bonifica dello stabilimento industriale ex SAIBI di Margherita di Savoia in favore della controinteressata;
– della determina comunale n. 84/2011;
– della determina regionale n. 140/2010 (di approvazione del nuovo progetto di bonifica) nonchè degli sconosciuti verbali della conferenza di servizi decisoria del 17/9-18/10/2010;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, comunque lesivo, ancorchè non conosciuto, nonchè, ove intervenuta, dell’aggiudicazione definitiva;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato ex artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo;
per il risarcimento dei danni da perdita di chance nella denegata ipotesi in cui non dovesse essere possibile indire una nuova gara;
quanto ai motivi aggiunti:
– della determina 14/4/2011 n. 333 con cui il Comune di Margherita di Savoia ha definitivamente aggiudicato l’appalto in favore della controinteressata;
– ove occorra, della relativa nota di comunicazione 15/4/11 nonchè della delibera G.C. n. 23/2011 approvativa del nuovo quadro economico;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, comunque lesivo, ancorchè non conosciuto

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Margherita di Savoia, della Regione Puglia e della Teorema s.p.a. in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con Papaleo geom. Vincenzo Gaetano s.r.l. e Co.Get. soc. coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, Antonio Guantario, Tiziana Colelli quest’ultima per delega dell’avv.to Marina Altamura, e Annalisa Bice Pasqualone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Margherita di Savoia avente ad oggetto l’affidamento dei lavori per l’intervento di bonifica, riqualificazione ambientale e messa in sicurezza, ai sensi del DM 471/1999, dell’ex sito industriale “SAIBI”, risultandone aggiudicataria in via definitiva.
In accoglimento del ricorso proposto dalla seconda classificata Teorema s.p.a. – in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con Papaleo geom. Vincenzo Gaetano s.r.l. e Co.Get. soc. coop. – odierna controinteressata, questo Tribunale con sentenza 2 ottobre 2009 n. 2223 (confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5218/2010) ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione suddetta per illegittima ammissione alla gara della Camassambiente s.p.a., risultata priva dei requisiti soggettivi minimi prescritti.
Con determina n. 140 dell’otto novembre 2010, la Regione, quale ente finanziatore dell’opera, ha annullato la precedente determina n. 166/2008 di approvazione del progetto messo a gara, al fine di introdurre integrazioni conseguenti al parere reso dall’Agenzia regionale per la protezione ambientale (A.r.p.a.) approvandone uno nuovo, con consistente modifica del quadro economico.
Il Comune di Margherita di Savoia ha quindi provveduto alla riconvocazione della commissione di gara per stilare la nuova graduatoria ed aggiudicare i lavori in favore dell’a.t.i. capeggiata da Teorema s.p.a. quale seconda classificata, richiamandosi alla necessità di conformarsi al giudicato amministrativo.
Con il ricorso in epigrafe la società Camassambiente impugna il suesposto provvedimento di aggiudicazione provvisoria, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:
I. violazione e falsa applicazione di legge (D.lgs. 163/2006), violazione delle regole che l’Amministrazione si era auto-imposta, eccesso di potere per falsità di presupposto, travisamento, sviamento, erronea rappresentazione, motivazione perplessa, violazione della par condicio nonchè delle regole in materia di pubbliche gare: la stazione appaltante non avrebbe potuto affidare i lavori di che trattasi utilizzando la graduatoria della precedente gara, poichè l’approvazione del nuovo progetto imponeva l’indizione di nuova selezione, a cui la ricorrente avrebbe potuto partecipare quale operatore economico operante nel settore delle bonifiche ambientali iscritto all’albo nazionale dei gestori ambientali; infatti, le modifiche sostanziali apportate al progetto, comportanti un aumento dei costi da 5 ad 8 milioni di euro, non potrebbero rientrare nel novero delle varianti contrattuali in corso d’opera e darebbero vita ad un progetto del tutto nuovo, da affidare con nuova procedura di tipo aperto, non sussistendo i presupposti per l’affidamento a trattativa privata; la circostanza della novità sostanziale del nuovo progetto affidato all’a.t.i. Teorema s.p.a. sarebbe d’altronde chiaramente ulteriormente evincibile dallo stesso annullamento, da parte della determina 140/2010, della precedente determina 166/2008 di approvazione del progetto originario messo a gara, da ritenersi non più esistente; del tutto apparente, conseguentemente, sarebbe il richiamo della stazione appaltante alla necessità di dare esecuzione al giudicato amministrativo, in relazione alle suesposte rilevanti sopravvenienze fattuali.
A sostegno della asserita novità sostanziale del progetto riapprovato dall’Amministrazione, la ricorrente deposita perizia redatta da tecnico di fiducia.
La ricorrente chiede altresì il subentro nel contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, previa dichiarazione di relativa inefficacia; in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato alla perdita di chance di aggiudicazione nell’ipotesi in cui non dovesse ritenersi possibile l’indizione di nuova gara.
Si sono costituiti sia la stazione appaltante che la controinteressata, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione ed interesse, stante la carenza in capo alla società Camassambiente dei requisiti soggettivi richiesti per conseguire l’aggiudicazione dei lavori per cui è causa, evidenziando comunque l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poichè in sintesi:
– la ricorrente, in quanto dichiarata esclusa dalla gara con sentenza passata in giudicato, sarebbe totalmente carente di legittimazione al ricorso poichè non titolare di una posizione qualificata e differenziata in merito alla contestazione dell’esito della gara medesima;
– anche volendo qualificare i lavori affidati alla stregua di un quid novi, Camassambiente s.p.a. sarebbe comunque priva dei requisiti speciali richiesti dal bando nonchè dal D.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34 consistenti nell’iscrizione nella categoria OG12 (classe V) nonchè nella categoria OS21;
– il progetto riapprovato non sarebbe comunque qualificabile come nuova opera, bensì quale adeguamento progettuale alle prescrizioni dettate dall’A.r.p.a. con una variazione del quadro economico contenuta nel limite del c.d. “quinto d’obbligo”, vale a dire quale variante contrattuale ai sensi dell’art. 132 Codice contratti pubblici.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnativa sia all’intervenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, sia alla deliberazione G.C. n. 23/2011 di approvazione del nuovo quadro economico, riproponendo le doglianze già dedotte con il ricorso introduttivo, nonchè controdeducendo sull’eccepita inammissibilità del gravame, evidenziando in sintesi:
– la piena sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara, quale operatore economico dello specifico settore, non potendosi per stabilire la legittimazione al ricorso valutare la posizione nella precedente gara, esperita sulla base di progetto che risulta allo stato irrimediabilmente annullato in autotutela.
All’esito della camera di consiglio del 6 aprile 2011, con ordinanza n.280/2011 questa Sezione respingeva ad un sommario esame l’istanza incidentale cautelare, con la seguente testuale motivazione:
“Considerato:
– che l’atto impugnato (verbale 16 febbraio 2011), con cui la commissione di gara ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto in favore dell’associazione temporanea d’impresa Teorema S.p.A. rappresenta esplicitamente l’esecuzione della sentenza di questa Sezione, 20 ottobre 2009 n. 2223 (peraltro confermata in appello dal Consiglio di Stato, quinta Sezione, 4 agosto 2010 n. 5218);
– che tale sentenza aveva accolto il ricorso presentato dalla società controinteressata Teorema, in quanto la società cooptata dalla aggiudicataria Cassambiente non era iscritta all’apposito albo previsto per i soggetti che avrebbero dovuto procedere alla bonifica dell’amianto;
– che con la presente azione la ricorrente lamenta la mancata indizione di una nuova gara, la quale sarebbe stata necessaria in quanto, secondo la prospettazione, l’originario progetto sarebbe stato modificato in modo consistente in relazione sia ai lavori sia al quadro economico (i costi sarebbero passati da cinque a otto milioni di euro) con la determina regionale 8 novembre 2010 n. 140, a seguito della conferenza di servizi decisoria del 17 settembre-18 ottobre 2010;
– che tale ricostruzione è stata specificamente contestata dalle parti avverse;
– che dall’aggiudicazione provvisoria, proprio perchè tale, non discende in sè un danno grave ed irreparabile per l’istante e che, d’altra parte, la ricorrente, in sè, attualmente non possiede i requisiti per partecipare alla gara, ove essa fosse nuovamente indetta (ipotesi questa per la quale si devono richiamare i principi esposti nella sentenza di questa Sezione 9 marzo 2010 n. 847)”.
Con successiva ordinanza n. 512/2011, questa Sezione ha respinto l’ulteriore domanda cautelare di cui ai motivi aggiunti, escludendo la sussistenza di contestazioni nuove rispetto a quelle già oggetto del gravame introduttivo ed escludendo ogni rilevanza, in punto di legittimazione, all’intervenuta adesione della ricorrente al Consorzio stabile Valori.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 13 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione
2. Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno dichiarato inammissibili per difetto di legittimazione e di interesse, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. b) cod. proc. amm.
2.1. La ricorrente risulta allo stato priva dei requisiti soggettivi di partecipazione richiesti dal bando di gara per la realizzazione dei lavori per cui è causa, ed in quanto tale, versa nell’impossibilità di conseguire il bene della vita oggetto dell’impugnativa, non essendo in grado di concorrere all’aggiudicazione dei lavori oggetto della procedura concorsuale.
E’ pacifico ed incontestabile che per la qualificazione tecnica richiesta per i lavori de quibus occorre il possesso della SOA nella categoria OG12 (classe V) nonchè nelle categoria OS21 (classe III) e OS21 (classe II).
La ricorrente fonda la propria legittimazione a concorrere all’aggiudicazione, qualora fossa indetta la nuova gara, quale “impresa operante nel settore ambientale iscritto all’albo nazionale dei Gestori Ambientali”, con la precisazione che sarebbe impossibile, allo stato, stabilirne i requisiti di partecipazione, dovendosi in quella sede ridefinire i requisiti, potendo all’uopo comunque avvalersi degli strumenti previsti dal legislatore al fine di favorire la partecipazione.
Diversamente dalla pur argomentata prospettazione della difesa della ricorrente, non ritiene il Collegio che il progetto approvato con determina 140/2010 rappresenti un quid novi per entità ed importo rispetto all’opera posta in gara, trattandosi di adeguamento alle prescrizioni dell’A.r.p.a. Puglia dovute ai rilievi del Nucleo Operativo Ecologico dei Carabinieri di Bari, comunque contenuto entro il limite quantitativo del “quinto d’obbligo” di cui all’art. 132 D.lgs. 163/2006.
Infatti, in virtù del suesposto adeguamento, l’importo del progetto originariamente stabilito in 4.666.643,01 euro è aumentato a 5.513.763,09 euro, con un incremento quindi pari a 847.120,08 euro, inferiore cioè al “quinto d’obbligo”, come d’altronde ammette in seconda battuta la stessa ricorrente (vedi memorie di replica). Sul punto, nessun effetto preclusivo può derivare dalla previsione di cui al punto II.1.10 della lex specialis, da ritenersi ovviamente riferita all’inammissibilità di proposte di varianti al progetto da parte delle imprese partecipanti alla gara e non ad opera dell’Amministrazione appaltante.
La necessità ammessa dalla stessa stazione appaltante di procedere allo smaltimento delle terre e rocce di scavo in luogo del riutilizzo in cantiere previsto nel progetto iniziale, stante la variazione del quadro economico comunque contenuta nei limiti di cui all’art. 132 Codice contratti pubblici, non costituisce di per sè opera nuova ed autonoma per entità ed importo, bensì variante in corso d’opera, essendo le nuove opere introdotte comunque funzionali ad assicurare la rispondenza dell’opera originaria al suo scopo e non già del tutto autonome, secondo la nota distinzione, d’altronde, tra lavori extracontrattuali e varianti contrattuali comunemente accolta anche in giurisprudenza (T.A.R. Abruzzo 27 giugno 1979, n.304; Consiglio Stato sez. IV 14 settembre 2004, n. 5931).
L’intervenuto annullamento in autotutela del progetto originario posto in gara, mediante la determina 140/2010, diversamente da quanto prospettato dalla ricorrente, non comporta di per sè uno iato con il nuovo progetto, trattandosi nella sostanza di attività di riesame con funzione integrativa, al dichiarato fine di completarlo e non certo di eliminarlo dalla realtà giuridica.
In virtù delle suesposte considerazioni, emerge con evidenza il difetto di legittimazione della ricorrente, anche in base al principio processuale consolidato secondo il quale la concorrente legittimamente esclusa (o la cui esclusione non può più esser messa in discussione) non è legittimata a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8969; id., sez. V, 13 settembre 2005 n. 4692; id. sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925).
In virtù del giudicato di cui alla sentenza 5218/2010 del Consiglio di Stato, come detto, la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara di che trattasi, in quanto l’impresa cooptata Valerio costruzioni risultava priva del requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali.
Nella fattispecie, la ricorrente è rimasta priva non soltanto della legittimazione a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali; essa perciò fa valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore (c.d. quisque de populo) che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti.
Tale principio è stato di recente condiviso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, nell’affrontare la tematica del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha nuovamente chiarito come la mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, così come la definitiva esclusione, o l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, tale esito rimanendo fermo in tutti i casi in cui si verifichi l’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
2.2. Inoltre, mette conto evidenziare, sotto altro profilo, come la ricorrente sia altresì priva dello stesso interesse strumentale alla rinnovazione della gara, poichè non potrebbe parteciparvi, non possedendo allo stato l’iscrizione nè alla categoria OS21 nè alla classe V della categoria OG12, requisiti di qualificazione pacificamente richiesti dalla lex specialis.
L’asserita possibilità , invocata dalla ricorrente, di avvalersi degli strumenti previsti dall’ordinamento al fine di dimostrare, in ipotesi di riedizione della gara, il possesso dei requisiti di partecipazione non posseduti singolarmente, oltre ad essere del tutto ipotetica, non fa venir meno, anzi conferma, l’attuale carenza di una posizione qualificata e differenziata che legittimi la ricorrente all’impugnativa.
Come infatti già statuito da questa Sezione (sentenza 9 marzo 2010, n. 847) la progressiva estensione delle possibilità di partecipare alla gare pubbliche, da parte delle imprese che singolarmente non intendano eseguire la totalità delle prestazioni ovvero non raggiungano le soglie di capacità tecnica ed economica fissate nel bando dalla stazione appaltante, attraverso istituti variamente ispirati al favor partecipationis ed all’ampliamento della concorrenza (quali i raggruppamenti temporanei, i consorzi, il subappalto e, da ultimo, l’avvalimento), non può erodere in via surrettizia il principio tenuto fermo dalla giurisprudenza amministrativa testè richiamata, che condiziona la sussistenza dell’interesse a ricorrere alla dimostrazione della possibilità effettiva ed attuale (e non meramente ipotetica) di accedere alla gara indetta dall’Amministrazione. Diversamente, si aprirebbe il varco alla proposizione di azioni giudiziarie emulative da parte di operatori economici sprovvisti della qualificazione tecnica e della solidità finanziaria richieste per un determinato appalto, che eluderebbero l’accertamento di una condizione processuale indefettibile, mediante l’enunciazione di meri propositi (ad esempio, associarsi in a.t.i. con altre imprese neppure individuate, ovvero avvalersi dei requisiti di imprese ausiliarie).
2.3. Ne consegue, per i suesposti motivi, altresì l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse.
2.4. L’infondatezza dell’azione demolitoria, in quanto pregiudiziale, determina l’inammissibilità delle domande di accertamento dell’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata e del diritto al subentro nel contratto, così come l’infondatezza della domanda di condanna, in subordine, al risarcimento per equivalente, stante la piena legittimità , nei limiti delle censure dedotte, del procedimento di gara contestato.
2.5. In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. b) cod. proc. amm. per difetto di legittimazione ed interesse.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ed i motivi aggiunti, li dichiara inammissibili.
Condanna la società ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore del Comune di Margherita di Savoia, della Teorema s.p.a. e della Regione Puglia, quantificate in misura di euro 2.000,00 ciascuno, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore