- Camera Amministrativa

Pubblico impiego- Forze armate – Assistenza disabile – Figlio – Permesso mensile – Diniego – Illegittimità

E’ illegittimo il diniego del permesso mensile di tre giorni per l’assistenza al figlio disabile, previsto dall’art. 33 comma 3 della l. 104/1992, opposto dal Ministero della Difesa al ricorrente sul presupposto che l’istanza di questi riguardasse il secondogenito, mentre egli già fruiva dello stesso permesso per il primogenito, con l’effetto che il permesso per il secondogenito avrebbe dovuto essere richiesto dalla coniuge, anch’ella dipendente pubblica, di altra amministrazione. Contrariamente all’interpretazione fornita dall’amministrazione, infatti, la norma in esame va interpretata, per un verso, nel senso che lo stesso dipendente può prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado; per l’altro, nel caso in cui si tratta di figli disabili (come nel caso di specie), nel senso che la norma contiene una deroga alla regola fissata per la generalità dei casi, secondo cui il diritto alla fruizione dei permessi mensili non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza “alla stessa persona con handicap in situazione di gravità “. Soltanto nel caso in cui si tratti di figli, infatti, il legislatore ha previsto che nei confronti dello stesso figlio disabile il permesso di assistenza possa essere richiesto da entrambi i genitori, qualora siano entrambi pubblici dipendenti.

N. 01556/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00746/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 746 del 2010, proposto da:
Mario Raffaele Morando, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmelo Padalino e Antonio Totaro, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, alla via Francesco Curzio dei Mille n.64;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale di Stato di Bari e presso la stessa domiciliata in Bari, alla via Melo n.97; 31° Reggimento Carri di Altamura;
per l’annullamento
-del provvedimento del Ministero della Difesa – Stato Maggiore dell’Esercito, Impiego Ufficiali, prot. n. 2721 – 092 – 53936 del 4.2.2010, a firma del Capo Dipartimento impiego del personale (contenuto nella nota dell’11.2.2010, prot. n. 0001987, del 31° Reggimento Carri, notificato in data 23.2.2010), con il quale veniva determinato il non accoglimento dell’istanza presentata, in data 10.8.2009, dall’esponente, con cui si chiedeva la concessione, ai sensi della legge 5 febbraio 1992 n. 104, dei tre giorni di permesso mensile per l’assistenza al figlio disabile Marco Maria;
-del provvedimento dell’11.02.2010, prot. n. 0001987, del 31° Reggimento Carri, in persona del Comandante in carica, notificato in data 23.02.2010, con cui è stato notificato il provvedimento dello Stato Maggiore dell’Esercito prot. n. 2721 – 092 – 53936 del 4.2.2010;
-di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, o, comunque, incompatibile con la richiesta avanzata dal ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2012 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. A. Totaro e avv. dello Stato G. Matteo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO
1.- Il sig. Morando, tenente colonnello in servizio presso il 31° Reggimento Carri di stanza ad Altamura, ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza il riconoscimento del beneficio di cui all’art.33, comma 3 della legge n.104/92 (permessi mensili) per l’assistenza al figlio, riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità dalla Commissione invalidi civili dell’ASL Ba/3.
Trattasi del secondogenito (Marco Maria); per il figlio primogenito, pure riconosciuto portatore di handicap, il ricorrente già ne usufruisce.
Nel secondo caso il beneficio è stato negato dal Ministero della Difesa sul presupposto dell’asserita mancanza del requisito dell’esclusività posto che “la coniuge è nelle condizioni di poter richiedere i benefici di cui al punto 1 in maniera esclusiva per il secondogenito, garantendo così un equo bilanciamento tra le necessità assistenziali dei genitori e le esigenze funzionali delle due Amministrazioni interessate alla problemematica”.
Con atto depositato in data 25.5.2010 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del gravame.
All’udienza del 31 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.- Il ricorso è fondato e va accolto.
L’art.33, al comma 3, disciplina il diritto all’assistenza del familiare disabile attraverso la fruizione di tre giorni di permesso mensile retribuito, coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, stabilendo talune condizioni generali (gravità dell’handicap, grado di parentela, esclusività , sempre che il portatore di handicap non risulti ricoverato a tempo pieno).
In particolare, il criterio dell’esclusività subisce una parziale deroga -sotto due distinti profili- in considerazione del più stretto grado di parentela. Ed invero, innanzitutto lo stesso dipendente può prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado (anche di secondo grado a certe ulteriori condizioni che non rilevano però nella fattispecie); e, in effetti, alcuna contestazione è stata mossa al ricorrente in relazione alla circostanza che egli sia già stato autorizzato ad usufruire dei benefici per cui è causa rispetto al figlio primogenito.
In secondo luogo, nel particolare caso di figlio portatore di handicap, viene stabilita una deroga alla regola fissata dalla stessa norma per la generalità dei casi, secondo cui il diritto alla fruizione dei permessi mensili non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza “alla stessa persona con handicap in situazione di gravità “. Ed infatti -testualmente- “per l’assistenza allo stesso figlio..il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente”.
In buona sostanza in tali casi il legislatore ha inteso sostituire alla regola dell’esclusività quella dell’alternatività della fruizione in concreto del beneficio, senza tuttavia consentire all’Amministrazione di appartenenza dei genitori di sindacare l’organizzazione familiare. Illegittimamente pertanto nel caso di specie l’Amministrazione della Difesa ha negato al ricorrente il diritto all’assistenza del figlio invocando l’astratta possibilità alternativa che dei richiesti permessi usufruisca in via esclusiva l’altro coniuge.
Nè può rappresentare un impedimento l’invocata direttiva ministeriale (cfr. nota prot. 14569/2009 versata in atti) secondo cui i benefici plurimi sarebbero consentiti solo in assenza di soluzioni alternative, ove il provvedimento gravato abbia inteso darvi attuazione. Ed infatti, stante il chiaro tenore della sovraordinata norma di legge, che non esclude affatto dal proprio ambito di operatività il personale della Difesa, le richiamate disposizioni regolamentari andrebbero in ogni caso disapplicate.
Del resto, come già chiarito chiarito dalla terza Sezione di questo Tar, le modifiche nel tempo apportate alla legge n.104/92 in esame sono state “..complessivamente caratterizzate da una implementazione del diritto all’assistenza del disabile..” e”..tale criterio, che costituisce la ratio legis deve presiedere all’attività di interpretazione di tutte le disposizioni di che trattasi al fine di assicurare coerenza al sistema e compatibilità con i principi costituzionali, anche ex art.3 della Costituzione” (cfr. sentenza n.1329 dell’8.4.2010).
3.- Il ricorso deve dunque essere accolto, con condanna dell’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore del ricorrente come liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il diniego gravato. Condanna il Ministero resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore del ricorrente complessivamente liquidate in €2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A. e C.A.P. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore