- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Procedure aperte – Procedure ristrette – Differenze

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando – Esclusione – Per mancanza di domanda di partecipazione – Procedura aperta – Illegittimità ex comma 1 bis art. 46 Codice appalti

1. Secondo gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici nelle procedura aperte la volontà di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta mentre nelle procedure ristrette assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente.

2. Nelle procedure aperte il bando di gara non può legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto già inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volontà di partecipare alla gara ed ove la mera mancanza della domanda di partecipazione non abbia determinato, in concreto, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, e che non possa ravvisarsi nell’offerta il difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.

N. 01555/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01058/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2012, proposto da Conscoop – Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro soc. coop., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con Ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l., Globalfer s.p.a. e Cooperativa Muratori e Cementisti – C.M.C. di Ravenna, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

contro
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., non costituita;

per l’annullamento
della comunicazione a firma del Direttore “Progettazione e Investimenti” della Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. prot. n. 513 del 14.6.2012, recante comunicazione dell’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara per l’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori della linea ferroviaria Bari – Taranto (raddoppio binario della tratta Bari – Mungivacca – Noicattaro, incluso l’interramento della linea e delle stazioni di Triggiano e Capurso in galleria artificiale lungo l’attuale sede), di importo complessivo pari ad euro 107.361.613,44, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
dei non conosciuti verbali di gara, ed in particolare di quelli del 30.5.2012 e del 13.6.2012;
di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresi il bando ed il disciplinare di gara nella parte in cui prescrivono la documentazione necessaria all’ammissione alla procedura, con relative cause di esclusione, e le note prot. n. 423 del 4.6.2012 e prot. n. 429 del 6.6.2012;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2012 il dott. Savio Picone e udito l’avv. Luigi D’Ambrosio;
Avvisato il difensore di parte ricorrente ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e verificata l’integrità del contraddittorio;

Considerato che l’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara in epigrafe, nella seduta pubblica del 30.5.2012, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, così come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara;
Ritenuto che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacchè la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilità a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento;
Ritenuto, in particolare, che depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volontà di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente);
Ritenuto, di conseguenza, che nelle procedure aperte il bando di gara non possa legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bisdell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto già inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volontà di partecipare alla gara;
Considerato, inoltre, che il raggruppamento ricorrente era già costituito (con atto notarile del 24.4.2012, recante l’espresso riferimento alla gara indetta da Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l.);
Ritenuto, pertanto, che nella controversia in esame la mera mancanza della domanda di partecipazione non abbia determinato, in concreto, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, e che non possa ravvisarsi nell’offerta il difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (restando salva, naturalmente, la necessità che la stazione appaltante verifichi la completezza di quanto prodotto dall’a.t.i. ricorrente nella buste A, B, C e D);
Ritenuto, per quanto detto, di dover accogliere l’impugnativa, annullando per quanto di interesse il paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara ed il conseguente provvedimento di esclusione comunicato con nota prot. n. 513 del 14.6.2012;
Ritenuto, infine, di dover compensare le spese processuali, avuto riguardo alla novità della questione affrontata;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara ed il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. ricorrente, comunicato con nota prot. n. 513 del 14.6.2012.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Savio Picone, Presidente FF, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario