- Camera Amministrativa

1. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia privata – Standard urbanistici – Vincolo di destinazione – Ordinanza sindacale

2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia privata – Standard urbanistici – Vincolo di destinazione – Area privata

1. àˆ illegittima l’ordinanza sindacale con cui il Comune impone una regolamentazione autoritativa degli orari di apertura di un cancello a chiusura di un’area privata, in pretesa attuazione dell’obbligo assunto dal proprietario di asservimento generico a standard della suddetta area, ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968. Si tratta, infatti, di un provvedimento del tutto atipico, non previsto dalla legge urbanistica statale e perciò illegittimo, che incide direttamente sul normale ius utendi del proprietario dell’immobile.

2. L’atto unilaterale che impone ad un’area privata il mero vincolo di destinazione a standard, in assenza di una più concreta specificazione circa l’effettivo utilizzo pubblico dell’area (ad esempio: verde attrezzato, strutture ricreative, parcheggio), può soltanto costituire titolo per il Comune a deliberare, con gli opportuni atti progettuali, la localizzazione di una struttura di pubblica utilità sull’area di proprietà privata. Pertanto, in difetto dell’approvazione di una specifica destinazione d’uso pubblico da parte dell’Amministrazione, il proprietario può legittimamente continuare ad esercitare le comuni facoltà dominicali, ivi inclusa quella di recintare l’area con un cancello (realizzato sulla base di regolare denuncia d’inizio attività ).

N. 01267/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02040/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2040 del 2010, proposto da Angelo Nardella, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianfranco Di Mattia e Antonio Nardella, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Savino in Bari, corso Vittorio Emanuele 143;

contro
Comune di San Marco in Lamis, rappresentato e difeso dall’avv. Arcangela Nardella, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

e con l’intervento di
ad opponendum:
Matteo Paglia, Rosa Nardella, Leonardo Palumbo, Antonio Pio Ciavarella, rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Cangelli e Massimiliano Vincitorio, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento
dell’ordinanza 1 ottobre 2010 n. 83, a firma del Sindaco del Comune di San Marco in Lamis, avente ad oggetto la regolamentazione degli orari di apertura e chiusura del cancello antistante piazza De Martino;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Marco in Lamis;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Antonio Nardella (anche in sostituzione di Gianfranco Di Mattia), Arcangela Nardella e Sergio Cangelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il provvedimento impugnato, il Sindaco del Comune di San Marco in Lamis ha ordinato ad Angelo Nardella, quale proprietario dell’area denominata piazza De Martino, di “¦ tenere aperto il cancello antistante la suddetta piazza tutti i giorni dalle ore 7,00 alle ore 22,00 garantendo l’accesso, oltrechè ai residenti, agli operatori economici nonchè agli incaricati della raccolta dei rifiuti”.
I motivi di gravame sono così riassumibili:
A) violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione, incompetenza ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento, ingiustizia manifesta e sviamento: il cancello che impedisce il libero accesso alla piazza De Martino sarebbe stato installato dal ricorrente previa regolare denuncia d’inizio attività (presentata il 15 settembre 2008), dopo che le sentenze di questo Tribunale (n. 839/2001 e n. 1737/2010) avevano accertato in suo favore la permanenza del diritto di proprietà sull’area e l’assentibilità del progetto di costruzione del cancello; nessuna norma giuridica legittimerebbe l’ordinanza sindacale, che erroneamente richiamerebbe quale presupposto giustificativo l’atto unilaterale d’obbligo di asservimento, sottoscritto dallo stesso ricorrente in data 18 luglio 1977, in occasione del rilascio della licenza edilizia per l’edificazione del fabbricato insistente sulla piazza De Martino;
B) violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione ed eccesso di potere per difetto di un interesse pubblico, ingiustizia manifesta e sviamento: il Comune avrebbe compresso il diritto di proprietà del ricorrente, senza individuare un interesse pubblico al mantenimento dell’apertura nell’orario indicato con l’ordinanza impugnata;
C) violazione della legge n. 1150 del 1942 ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento, ingiustizia manifesta e sviamento: nella convenzione edilizia stipulata il 25 maggio 1977 tra il Comune di San Marco in Lamis e l’odierno ricorrente, ai fini della costruzione dell’edificio contiguo alla piazza De Martino, non vi sarebbe alcun vincolo di destinazione pubblica della piazza, fatta eccezione per la previsione della superficie da destinare a parcheggio delle unità immobiliari esistenti;
D) violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990: il Comune avrebbe illegittimamente omesso di comunicare al ricorrente l’avvio del procedimento.
Si è costituito il Comune di San Marco in Lamis, chiedendo il rigetto del gravame.
Hanno notificato atto di intervento ad opponendum Matteo Paglia, Rosa Nardella, Leonardo Palumbo e Antonio Pio Ciavarella, residenti nella zona.
Con ordinanza istruttoria n. 99/2011, questa Sezione ha ordinato al Comune di depositare copia degli atti relativi al rilascio della licenza edilizia n. 26/1977.
In seguito, l’istanza di sospensiva è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 225/2011, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3188/2011.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 4 aprile 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Per la comprensione della controversia in esame, riguardante l’utilizzo dell’area denominata piazza De Martino (di proprietà di Angelo Nardella), va premesso in fatto che:
– il Comune di San Marco in Lamis rilasciò al ricorrente, con atto n. 26/1977 in data 11 luglio 1977, la concessione edilizia per la costruzione di un complesso edilizio destinato a civili abitazioni;
– nella premessa dell’atto di concessione si legge, tra l’altro: “¦ Visto l’atto di asservimento del parcheggio nonchè dell’area in base al D.M. del 2.4.1968”;
– in effetti, con convenzione rep. 3245 del 25 maggio 1977, il ricorrente ed il Comune di San Marco in Lamis avevano pattuito, tra l’altro, che: “¦ Prima del rilascio della licenza saranno asserviti ai proprietari delle singole unità immobiliari spazi di parcheggio nella misura di mq. 1 per ogni 20 mc. di pertinente volumetria e cioè per mq. 307” (tale area, effettivamente destinata a parcheggio, è tuttavia estranea a quella interessata dall’ordinanza qui impugnata, per esplicita ammissione della difesa comunale: cfr. quanto affermato nella memoria conclusionale depositata il 2 febbraio 2012);
– con atto unilaterale d’obbligo del 18 luglio 1977, il ricorrente aveva inoltre dichiarato di: “¦ asservire al fabbricato per civili abitazioni da costruire in San Marco in Lamis ¦ metri quadrati milleduecentocinquanta (mq. 1.250) da asservire ai sensi del D.M. del 2 aprile 1968, indicati nella piantina, che visionata e accettata dal comparente ¦ si allega sotto la lettera A, a strisce parallele orizzontali ¦ Il vincolo di asservimento è richiesto dal programma di fabbricazione del Comune di San Marco in Lamis” (si tratta dell’area per la quale il Sindaco, con l’ordinanza impugnata, ha disposto l’apertura del cancello fino alle ore 22,00);
– con sentenza n. 839/2001, la Seconda Sezione di questo Tribunale respinse il ricorso proposto dal Comune di San Marco in Lamis nei confronti di Angelo Nardella, per ottenere il trasferimento coattivo in proprietà dell’area di 1.250 mq. asservita con il riferito atto unilaterale del 18 luglio 1977, escludendo che quest’ultimo comportasse la cessione dell’area all’Amministrazione (la sentenza, dopo aver chiarito che dall’atto d’obbligo era scaturito soltanto l’asservimento dell’area a standard ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, concluse che “¦ resta ovviamente fermo e vincolante l’obbligo unilaterale assunto dal privato di mantenere le aree de quibus alla destinazione impartita, e qualsiasi turbativa dell’assetto del rapporto, derivante da atti o comportamenti dell’una o dell’altra parte, troverà idonea tutela nelle sedi competenti”);
– con sentenza n. 1737/2010, infine, la Seconda Sezione di questo Tribunale ha accolto il ricorso proposto da Angelo Nardella avverso il provvedimento comunale del 13 ottobre 2008, che aveva annullato la denuncia d’inizio attività presentata per la realizzazione del cancello a chiusura della piazza De Martino (in motivazione, la sentenza afferma che legittimamente il ricorrente intende proteggere l’area da molestie di terzi, “¦ senza peraltro sottrarla all’utilizzazione cui è stata destinata a mezzo del predetto asservimento”).
La presente causa verte sul provvedimento con cui il Sindaco del Comune di San Marco in Lamis ha ordinato ad Angelo Nardella, quale proprietario dell’area, di tenere aperto il cancello su piazza De Martino tutti i giorni dalle ore 7,00 alle ore 22,00, garantendo l’accesso anche con autoveicoli ai residenti, agli operatori economici ed agli incaricati della raccolta dei rifiuti.
2. In rito, è respinta l’eccezione d’inammissibilità avanzata dalla difesa comunale, sul rilievo che il ricorso non sarebbe stato notificato ad almeno uno dei comproprietari degli immobili che si affacciano sulla piazza De Martino.
A tacer d’altro, infatti, è sufficiente considerare che nell’ordinanza impugnata non si fa menzione nominativa di alcuno di detti soggetti, che per ciò solo non possono essere qualificati controinteressati necessari.
3. Venendo al merito, vanno accolti il primo ed il terzo motivo e va dichiarata l’illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 83 del 2010, con la quale il Comune di San Marco in Lamis ha imposto una regolamentazione autoritativa dell’orario di apertura del cancello installato da Angelo Nardella a chiusura dell’area di sua proprietà , in pretesa attuazione dell’obbligo assunto con l’atto unilaterale del 18 luglio 1977.
Quest’ultimo, invero, reca nient’altro che la generica destinazione a standard pubblico dell’area di 1.250 mq. adiacente al fabbricato costruito con concessione edilizia n. 26/1977.
Come è noto, la legge urbanistica n. 1150 del 1942 ed il D.M. n. 1444 del 1968 stabiliscono che il Comune individua, in sede di formazione del piano regolatore generale, le zone F destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale, nel rispetto delle quantità minime previste dal decreto, onde soddisfare il fabbisogno dell’intero territorio cittadino (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 dicembre 2011 n. 1845).
L’art. 1 del D.M. n. 1444 del 1968 dispone che le norme in materia di standard e spazi pubblici si applicano ai nuovi strumenti urbanistici generali ed attuativi, ai nuovi regolamenti edilizi con annesso programma di fabbricazione ed alle revisioni degli strumenti esistenti. Scopo principale delle indicazioni contenute nel decreto, circa la qualificazione delle zone di tipo omogeneo nella determinazione degli indirizzi urbanistici, è quello di prevedere le quantità minime di spazi che i Comuni dovranno riservare in sede di pianificazione urbanistica all’uso pubblico ed alle attività collettive, in attuazione dell’art. 17 della legge n. 765 del 1967 (Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 1989 n. 71).
E’ perciò pacifico che le prescrizioni dettate dal D.M. n. 1444 del 1968, essendo dirette ai Comuni ai fini della formazione degli strumenti urbanistici generali ed attuativi, non sono immediatamente applicabili nei rapporti fra privati (cfr., tra molte, Cass. civ., sez. II, 22 settembre 2004 n. 19009) e fra Comune e privati.
Il ricorrente Angelo Nardella ebbe a sottoscrivere un atto d’obbligo unilaterale che asserviva genericamente a standard, ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, l’area privata antistante al fabbricato di nuova costruzione.
Nella prassi, attraverso atti unilaterali ovvero convenzioni, i proprietari lottizzanti possono programmare, d’intesa con l’Amministrazione, la localizzazione e la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, prevedendo la cessione alla mano pubblica delle aree a ciò destinate.
Come detto, tuttavia, la sentenza n. 839/2001 della Seconda Sezione di questo Tribunale escluse che l’atto di asservimento comportasse l’obbligo di cedere al Comune l’area di 1.250 mq.
Il mero vincolo di destinazione, in mancanza di una più concreta specificazione nella concessione edilizia circa l’effettivo utilizzo pubblico dell’area (ad esempio: verde attrezzato, strutture ricreative, parcheggio), non consente al Comune di San Marco in Lamis di esercitare il relativo potere conformativo mediante un provvedimento individuale che, come nella fattispecie controversa, regolamenti l’orario di apertura al pubblico transito dell’area di cui si tratta.
Si tratta, infatti, di un provvedimento del tutto atipico, non previsto dalla legge urbanistica statale e perciò illegittimo, che incide direttamente sul normale ius utendi del proprietario dell’immobile.
L’atto unilaterale di asservimento sottoscritto dall’odierno ricorrente, vista la sua genericità , può soltanto costituire titolo per il Comune a deliberare, con gli opportuni atti progettuali, la localizzazione di una struttura di pubblica utilità sull’area di proprietà privata.
Viceversa, in difetto dell’approvazione di una specifica destinazione d’uso pubblico da parte dell’Amministrazione, il proprietario può legittimamente continuare ad esercitare le comuni facoltà dominicali, ivi inclusa quella di recintare l’area con un cancello (realizzato, secondo le pacifiche risultanze di causa, sulla base di regolare denuncia d’inizio attività ).
Discende da quanto detto la fondatezza del ricorso, per violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione, nonchè dei principi sanciti dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942 e dal D.M. n. 1444 del 1968.
4. Per completezza, va altresì dichiarata la fondatezza dell’ultima censura, con la quale il ricorrente deduce la violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990.
L’ordinanza sindacale è stata adottata in difetto della preventiva comunicazione di avvio del procedimento, senza che fossero emerse concrete ragioni di urgenza idonee a giustificare l’omissione del contraddittorio con il proprietario destinatario del provvedimento.
5. In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso è accolto e per l’effetto è annullata l’ordinanza del Comune di San Marco in Lamis 1 ottobre 2010 n. 83.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate, avuto riguardo alla complessità della vicenda e delle questioni giuridiche trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario