- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Contratti pubblici – Ricorso incidentale – Inammissibilità per difetto d’interesse – Fattispecie

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Contratti pubblici – Decorrenza termine impugnativa – Conoscenza aggiudicazione provvisoria

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Contratti pubblici – Tassatività cause esclusione – Applicabilità ratione temporis

4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando di gara – Clausola chiara – Soccorso istruttorio – Non sussiste

5. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Lex specialis – Polizza fideiussoria con firma autenticata – Legittimità – Conseguenze

6. Processo amministrativo – Giudizio di accertamento – Contratti pubblici – Violazione clausola stand still – Fattispecie

7. Risarcimento del danno – Onere probatorio – Prova elementi costitutivi danno

8. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Giudizio di anomalia – Complessiva affidabilità – Fattispecie

9. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Giudizio di anomalia – Sindacato legittimità – Discrezionalità tecnica – Vizi macroscopici

10. Risarcimento del danno – Annullamento aggiudicazione – Perdita di chance – Criterio di probabilità statistica – Fattispecie

11. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Danno curriculare – Proporzionalità – Fattispecie

12. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Spese partecipazione gara – Risarcimento del danno emergente – Reiezione – Ragioni

1. Va dichiarato inammissibile, per carenza di legittimazione, il ricorso incidentale, nel caso in cui l’aggiudicatario/ricorrente incidentale, sia stato stato in un primo tempo escluso dalla gara per carenze documentali e poi riammesso in esecuzione di un’ordinanza cautelare, laddove si evidenzi – nel giudizio di merito – la legittimità dell’originaria esclusione, difettando in tal caso il ricorrente incidentale della titolarità di una idonea situazione sostanziale a impugnare gli esiti della procedura selettiva.

2. Per la decorrenza del termine di impugnativa è irrilevante la conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria.

3. Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, oggi previsto dall’art. 46 c. 1-bis del Codice dei contratti pubblici, è applicabile, ratione temporis, solo alle gare bandite dopo la data di conversione del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (c. 2, lett. d) a seguito dell’introduzione dell’art. 1, co. 1, L. 12 luglio 2011, n. 106.

4. In caso di sussistenza nel bando di gara di clausola chiara e non ambigua, non può trovare riconoscimento nessun dovere di “soccorso istruttorio” da parte della stazione appaltante, anche al fine di tutelare l’interesse degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione (nella specie, era richiesta la firma autenticata dal notaio del rappresentante dell’Istituto concedente la fideiussione bancaria).

5. Non costituisce un’irregolarità sanabile l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione, dalla lex specialis, nell’ambito di un procedimento di evidenza pubblica.

6. La violazione del termine dilatorio, di cui al comma 10 dell’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, non conduce alla dichiarazione di inefficacia del contratto, nel caso in cui venga accertato che il rispetto di esigenze imperative, connesse a un interesse generale, imponga che i suoi effetti siano mantenuti ex art. 121 comma 2 c.p.a. (nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che l’intervenuta, pressochè integrale, esecuzione dei lavori abbia determinato più che una esigenza imperativa connessa ad interesse generale, l’impossibilità giuridica ex art. 2058 c.c. di accogliere la domanda di dichiarazione dell’inefficacia del contratto).

7. La parte che chiede il risarcimento dei danni a suo dire provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo, è tenuta a fornire ex art. 2697 c.c. la prova degli elementi costitutivi del danno e in particolare la prova del nesso eziologico, dell’entità del danno e della spettanza del c.d. “bene della vita” (nella fattispecie, della certezza dell’aggiudicazione in assenza dell’attività illegittima della stazione appaltante, o perlomeno, della ragionevole probabilità di conseguirla secondo un criterio di normalità ).

8. Il giudizio di anomalia è tarato su ogni singola offerta ed è espressione di discrezionalità tecnica, che si sostanzia in un giudizio “globale e sintetico” sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente nel suo insieme, comprensivo delle varie voci che la compongono per verificarne la complessiva affidabilità .

9. Nelle gare pubbliche la disamina delle giustificazioni, avanzate dal soggetto tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta, costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione che pertanto si sottrae al sindacato di legittimità qualora non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità , arbitrarietà , irragionevolezza e/o travisamento di fatti.

10. In caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara per illegittima estromissione dalla stessa di una impresa, può essere riconosciuto il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. “perdita della chance”, laddove non sia possibile dimostrare la vittoria certa della gara da parte della ditta illegittimamente esclusa (nella fattispecie, la presentazione di giustificazioni oggettive e dettagliate secondo le indicazioni del bando di gara, congiuntamente all’offerta di un ribasso percentuale inferiore rispetto a quello praticato dall’a.t.i. risultata illegittimamente aggiudicataria, ha condotto a ritenere ragionevole, secondo un criterio di probabilità statistica, il conseguimento del risultato auspicato, id est l’aggiudicazione dell’appalto).

11. Il danno da perdita di qualificazione può essere calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa.

12. Va respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, in quanto esse restano, di regola, a carico delle imprese partecipanti, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

* * *
Vedi Cons. di Stato, sez. V, ordinanza 26 settembre 2012 n. 3840 – 2012 ric. n. 6314 – 2012; sentenza 22 settembre 2015, n. 4431 – 2015

* * *

N. 01192/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01410/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1410 del 2011, proposto da:
Lovallo Vito s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv.to Rocco Mariano Romaniello, con domicilio eletto presso Giuseppe Munafò, in Bari, via Cardassi, 66;

contro
Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Gianfranco Ordine, con domicilio eletto presso Mario Ronzini, in Bari, via Fornari n. 15/A;

nei confronti di
Progetto Geoambiente s.r.l. in proprio e quale capogruppo – mandataria della costituenda a.t.i. con Franco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio, in Bari, piazza Garibaldi, 23;
Franco s.r.l.;

per l’annullamento
previa idonea misura cautelare
a) della lettera della S.I.A. a firma dell’amministratore unico prot. n. 3253 del 19.5.2010, recante nuovo invito e riammissione in gara della controinteressata;
b) del verbale della commissione di gara n. 2 del 28.5.2010, recante esame dell’offerta dell’a.t.i. controinteressata dopo la avvenuta riammissione in gara della medesima;
c) del verbale n. 3 della commissione di gara del 30.7.2010, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata, anche inteso quale atto subprocedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta ed ivi compresi i verbali di seduta della commissione di gara del 13.7.2010 e 20.7.2010, di contenuto sconosciuto;
d) delle lettere della S.I.A. a firma del suo amministratore unico prot. n. 5100 e 5101 del 3.8.2010, recante comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata;
e) della determina dell’amministratore unico della S.I.A, di data ed estremi sconosciuti, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata;
f) della determina dell’amministratore unico della S.I.A. prot. n 7596 del 16.11.2010, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 4062 dell’8.6.2011, pervenuta alla ricorrente il 14.6.2011, recante aggiudicazione definiva dell’appalto alla controinieressata ed approvazione dei verbali di gara del 19.12.2009, 28.5.2010 e 30.7.2010;
g) della lettera della S.I.A. a firma del suo amministratore unico prot. n. 7705 del 19.11.2011, comunicata alla ricorrente il 14.6.2011 con nota prot. n. 4062 dell’8.6.2011, recante invito alla controinteressata alla stipula del contratto di appalto;
h) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguente, anche di data, estremi e contenuti sconosciuti che sia lesivo della sfera giuridica della ricorrente, inclusi quelli di approvazione dell’aggiudicazione definiva e del contratto, ivi compreso il contratto di appalto;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto dei lavori per cui è causa stipulato tra la S.I.A. e la controinteressata a mezzo atto pubblico a rogito del Notaio Nicola Specchio di Cerignola (FG) in data 3.2.2011 rep. n. 168072, comunicato alla ricorrente dalla S.I.A con nota prot. n. 4062 dell’8.6.2011, pervenuta alla ricorrente il 14.6.2011;
e per la presa d’atto della richiesta di subentro della ricorrente nel contratto de quo;
ed, infine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso principale, i relativi allegati ed il ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l. e di Progetto Geoambiente s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 per le parti i difensori avv.ti Rocco Mariano Romaniello e Gianfranco Ordine, quest’ultimo anche in sostituzione dell’avv.to Natale Bonfiglio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla S.I.A. Società Igiene Ambientale – Consorzio Bacino Fg/4 a r.l con sede in Cerignola (FG) per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento della discarica consortile di rifiuti non pericolosi, per il complessivo importo di 5.199.934,23 euro e criterio di aggiudicazione del massimo ribasso percentuale sull’importo complessivo a base di gara.
Con nota prot. 3438 in data 21 dicembre 2009, il presidente della commissione di gara all’uopo costituita, ha comunicato alla controinteressata Progetto Geoambiente s.r.l., capogruppo della costituenda a.t.i. con Franco s.r.l., l’esclusione dalla gara, in quanto la polizza fideiussoria presentata, priva dell’autenticazione notarile attestante l’identità e l’idoneità del rappresentante dell’istituto assicurativo o bancario che presta la garanzia, non risultava conforme a quanto indicato nel bando.
Espletata la seduta di gara, l’offerta presentata dalla ricorrente a seguito del calcolo della soglia di anomalia (43,304 %) e del c.d. “taglio delle ali”, è risultata avere il maggior ribasso percentuale (55,162); la stazione appaltante pertanto con nota prot. n. 3432 del 21 dicembre 2009 ha invitato la società Lovallo a presentare le proprie giustificazioni ai fini della verifica in contraddittorio dell’anomalia.
Con ordinanza n. 207/2010, il T.A.R. Sicilia – Catania accoglieva l’istanza cautelare di cui al separato ricorso promosso dall’a.t.i. Progetto Geoambiente s.r.l. – Franco s.r.l. avverso il suesposto provvedimento di esclusione, ammettendola con riserva alla gara. Il ricorso, a seguito di regolamento di competenza al quale ha aderito la Progetto Geoambiente s.r.l , è stato traslato alla cognizione di questo Tribunale (RG 601/2010); in tal giudizio è intervenutaad opponendum la Lovallo Vito s.r.l.
A seguito della suddetta ordinanza n. 207/2010, non appellata, la stazione appaltante in dichiarata esecuzione di detta decisione, ha riammesso – unitamente all’a.t.i. capeggiata da Cocerest s.c.a.r.l. parimenti esclusa per lo stesso motivo ma che non aveva presentato ricorso – l’odierna controinteressata alla gara di che trattasi, dichiarata poi aggiudicataria in via definitiva con determinazione 7596 del 16 novembre 2010; in data 3 febbraio 2011, la stazione appaltante ha altresì provveduto alla stipulazione del contratto di appalto.
Con il ricorso in epigrafe la Lovallo Vito s.a.s. impugna il provvedimento di riammissione alla gara dell’a.t.i. capeggiata da Progetto Geoambiente s.r.l., unitamente alla determinazione di aggiudicazione definitiva e agli ulteriori atti in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:
I. violazione dell’art. 19 del bando di gara, della lex specialis di gara, del principio della par condicio tra i concorrenti, eccesso di potere per contrasto con precedenti e validi provvedimenti amministrativi, difetto di istruttoria, violazione degli artt. 74 e 75 D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 57 R.D. 23.5.1924 n. 827, nel testo come sostituito dall’articolo unico del D.P.R. 28.7.1948 n. 1309: l’onere prescritto dall’art. 7 del bando non sarebbe vietato dalla legge nè sproporzionato, e ampiamente rispondente all’interesse pubblico di maggior garanzia sulla serietà dell’offerta ed affidabilità della garanzia cauzionale; d’altronde, la stazione appaltante avendo previsto nella lex specialis tale onere formale a pena di esclusione, non avrebbe avuto altra alternativa che procedere all’esclusione della controinteressata, non potendosi nemmeno procedere alla regolarizzazione, perchè evidentemente lesiva della par condicio tra i concorrenti, richiamandosi a costante giurisprudenza; ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto, anche in seguito all’ordinanza cautelare del T.A.R. Sicilia – Catania, astenersi dall’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. capeggiata da Progetto Geoambiente s.r.l.;
II. ulteriore violazione degli artt. 74 e 75 D.Lgs. n. 163/2006, art. 19 bando di gara e art. 57 R.D. 23.5.1924 n. 827 nel testo come sostituito dall’articolo unico del D.P.R. 28.7.1948 n. 1309: l’aggiudicazione alla controinteressata non avrebbe potuto disporsi anche in considerazione dell’intervenuta scadenza dell’efficacia della polizza fideiussoria;
III. violazione ed omessa applicazione dell’art. 79 comma 5 D.Lgs. n.163/2006, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere: la stazione appaltante non avrebbe comunicato l’aggiudicazione definitiva entro il prescritto termine di 5 giorni, ostacolando l’esercizio del di diritto di tutela in giudizio;
La ricorrente chiede il subentro nel contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, previa dichiarazione di relativa inefficacia, per violazione dello stand still di cui all’art. 11 c. 10 D.Lgs. 163/2006 e s.m., e l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.; in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali, alla violazione della chance di aggiudicazione e al danno c.d.”curriculare”. Si sono costituiti sia la stazione appaltante che la controinteressata, eccependo quest’ultima in rito l’improcedibilità del gravame, ed evidenziando comunque l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poichè in sintesi:
– la prescrizione formale della autenticazione della firma del soggetto sottoscrittore della fideiussione, imposta dallalex specialis a pena di esclusione, costituirebbe aggravio procedimentale non previsto dalla vigente disciplina in tema di garanzie inerenti la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, comunque del tutto sproporzionata, irragionevole e non rispondente ad alcun apprezzabile interesse della stazione appaltante;
– l’ordinamento già predisporrebbe un sistema idoneo a garantire nei confronti dei terzi la pubblicità in ordine ai poteri rappresentativi degli agenti di assicurazione;
– in ogni caso, ed in via gradata rispetto all’assorbente profilo di illegittimità del bando ed in via derivata del provvedimento di esclusione (impugnati con separato ricorso RG 601/2010) la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della documentazione di gara, trattandosi non già di documento mancante, bensì di integrazione di quanto già presente agli atti di gara;
L’Amministrazione, di contro, domandava il rigetto del gravame, rappresentando di essersi determinata alla riammissione alla gara della controinteressata in stretta esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Sicilia – Catania e di aver provveduto all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto in considerazione della necessità ed urgenza di addivenire alla realizzazione dell’opera in relazione all’emergenza rifiuti, senza poter attendere la definizione nel merito del giudizio pendente. Evidenziava altresì l’inammissibilità del ricorso, per mancata impugnazione della decisione cautelare.
La controinteressata propone altresì ricorso incidentale, con cui impugna il provvedimento di ammissione della ricorrente alla gara per cui è causa, al fine di ottenere una pronuncia di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse e/o legittimazione, lamentandone la mancata esclusione – in necessaria sintesi – per dichiarazioni non veritiere inerenti il carico penale e la regolarità fiscale, nonchè per omissione da parte della stazione appaltante della valutazione di incidenza dei reati ascritti sulla moralità professionale. Lamenta inoltre, come ulteriore motivo di esclusione, che anche la garanzia allegata all’offerta della Lovallo s.a.s. sarebbe risultata priva della prescritta autenticazione.
Con ordinanza n. 712/2011, questa Sezione respingeva l’istanza di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati, qualificando pur nella sommarietà della cognizione che contraddistingue la fase cautelare l’attività amministrativa in esame come di esecuzione dell’ordinanza n. 207/2010 del T.A.R. Sicilia – Catania.
Le parti chiedevano concordemente la riunione con il ricorso RG 601/2010, per ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 4 aprile 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Preliminarmente, non ritiene il Collegio di disporre la riunione dei ricorsi, stante la sostanziale autonomia dei relativi giudizi, pur connessi, non sussistendo ex art. 70 cod. proc. amm. alcun obbligo al riguardo (ex multisConsiglio di Stato sez. IV 1 ottobre 2007, n.5042) ed essendo il ricorso connesso passato in decisione all’odierna udienza pubblica.
3. Quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso incidentale, avendo esso carattere “paralizzante” (ex multis Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4) in quanto diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale, vale a dire una questione di rito.
Prima di procedere all’esame del gravame incidentale, vanno affrontate in ordine logico (art. 276 c.p.c.) le relative eccezioni di inammissibilità ex adverso sollevate dalla ricorrente principale, poichè producono anch’esse effetti sulla sussistenza di una condizione dell’azione demolitoria incidentale, cioè su questione parimenti di rito.
4. Il ricorso incidentale è inammissibile per carenza di legittimazione dell’a.t.i. capeggiata da Progetto Geoambiente s.r.l.
Come si dirà diffusamente in prosieguo, va ritenuta pienamente legittima l’esclusione dalla gara decretata nei confronti dell’odierna controinteressata, circostanza che impedisce di assegnare a quest’ultima la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4).
Ne consegue l’inammissibilità del gravame incidentale per difetto di legittimazione al ricorso.
5. L’azione di annullamento di cui al ricorso principale è fondata e va accolta.
5.1. Preliminarmente, vanno respinte tutte le eccezioni in rito sollevate dalla stazione appaltante e dalla controinteressata.
Quanto alle prime, nessuna rilevanza assume ai fini dell’ammissibilità del gravame la mancata impugnazione da parte della ricorrente dell’ordinanza cautelare 207/2010 del T.A.R. Sicilia, Sezione di Catania, poichè a parte il fatto che essa non ne costituisce affatto sul piano processuale una condizione di ammissibilità , essendo il giudizio di merito del tutto autonomo rispetto alla fase cautelare, l’impresa Lovallo ne è risultata completamente estranea, non essendo stata notificata ad essa la domanda cautelare.
Del pari priva di pregio è l’eccezione di tardività .
Essendo ininfluente al fine della decorrenza del termine di impugnativa la conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria (ex multis T.A.R. Lazio-Roma sez II 8 luglio 2010, n. 23768), dalla documentazione versata in giudizio emerge che l’impresa Lovallo ha avuto piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva soltanto mediante la comunicazione prot. n. 4062 del 8 giugno 2011 da parte della stazione appaltante, ricevuta il successivo 14 giugno. Pertanto il ricorso, notificato il 12 luglio 2011, risulta tempestivo ed è ricevibile.
Giova altresì evidenziare, pur essendo allo stato attuale i lavori oggetto dell’appalto pressochè interamente eseguiti – come da concordi dichiarazioni delle parti, vedi memorie conclusive della ricorrente (19 marzo) e della controinteressata (9 gennaio 2012) – la permanenza dell’interesse della Lovallo a coltivare l’azione demolitoria, ai fini dell’esame della contestuale domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente, non essendo più materialmente possibile ex art. 2058 c.c. il subentro nel contratto.
6. Passando al merito, deve premettersi la non applicabilità ratione temporis nel presente giudizio dell’art. 46 c. 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4 c. 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, applicabile soltanto alle gare bandite dopo tale data (Consiglio di Stato sez III 1 febbraio 2012 n. 493; id. sez. V, ord. 12 ottobre 2010, n. 4497).
Il disciplinare di gara, all’art. 19, prevedeva, come forma di garanzia a corredo dell’offerta, la presentazione di una polizza fideiussoria rilasciata dai soggetti abilitati e con sottoscrizione autenticata da notaio, attestante l’identità e l’idoneità del rappresentante dell’Istituto bancario o assicurativo che presta la garanzia, a costituirsi legalmente nell’atto e, di conseguenza, a impegnare validamente l’Istituto stesso.
L’odierna controinteressata, avendo presentato una polizza fideiussoria (della Allianz s.p.a.) priva della firma autenticata del soggetto abilitato a rilasciarla – circostanza pacifica tra le parti e non oggetto di contestazione – doveva pertanto essere esclusa dalla gara, come correttamente affermato dall’Amministrazione, prima dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Sicilia – Catania.
La documentazione prodotta non consentiva quindi di identificare compiutamente, nei termini prescritti dal bando, il sottoscrittore dell’atto e di comprovarne i poteri assicurativi, in contrasto con l’interesse pubblico, evidenziato nella clausola del disciplinare di gara, alla esatta individuazione del soggetto che prestava la garanzia a corredo dell’offerta.
Tale garanzia, impregiudicata la relativa natura giuridica quale caparra confirmatoria o di penale, copre infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell’aggiudicatario e, sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’Amministrazione perchè determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 c.c., impedendo il successivo disconoscimento della stessa.
Secondo l’orientamento più recente del Consiglio di Stato (sez. VI 6 giugno 2011 n. 3365; sez. VI 6 giugno 2011 n. 2387) e della giurisprudenza di prime cure (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter 1 luglio 2010 n. 22062; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I 26 ottobre 2010, n. 7071 ) da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, non possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che, nella fattispecie, il bando di gara richiedeva espressamente l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale clausola non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale perchè finalizzata, come si è detto, alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia. Trattasi dunque di formalità non sproporzionata e rispondente ad apprezzabile interesse della stazione appaltante.
In tale fattispecie, caratterizzata dalla sussistenza di clausola della lex specialis chiara e non ambigua per i partecipanti, non vi è poi spazio per riconoscere alcun dovere di “soccorso istruttorio” a carico della stazione appaltante. Infatti, non era poi possibile procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalità in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando – a pena di esclusione – a tutela dell’interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’Amministrazione appaltante, e dall’altro, la necessità di tutela dell’interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione (in termini ancora Consiglio di Stato sez. VI n. 15 dicembre 2010 n. 8936; id. sez. V 2 novembre 2009 n. 6712).
Del resto, per principio giurisprudenziale pacifico, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione nell’ambito di un procedimento di evidenza pubblica, non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole del bando di gara (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).
A diverse conclusioni non è possibile giungere sulla base del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto introdotto dall’art. 46 comma 1-bis Codice contratti pubblici, poichè in disparte ogni altra valutazione, trattasi come detto di norma non applicabile nel presente giudizio.
La controinteressata Progetto Geoambiente s.r.l., pertanto, legittimamente era stata esclusa dalla gara. Nè ritiene il Collegio di poter ravvisare nell’attività provvedimentale successiva all’ordinanza cautelare del T.A.R. Sicilia – Catania, culminata nella determinazione di aggiudicazione definitiva e nella stipulazione del contratto, alcun carattere di mera esecuzione della disposta cautela, diversamente da quanto sostenuto dall’Amministrazione.
A seguito del decisum cautelare, invero, la stazione appaltante, non solo ha ammesso anche un’altra concorrente esclusa (l’a.t.i. capeggiata da Cocerest s.c.a.r.l.) del tutto estranea al giudizio cautelare e non destinataria dei relativi effetti, ma ha addotto l’urgenza nella realizzazione dei lavori come motivo decisivo per procederne all’affidamento in pendenza del giudizio di merito, senza che a ciò fosse vincolata dalla pronuncia giudiziale.
L’ordinanza del T.A.R. Sicilia – Catania, infatti, ha esaurito i suoi effetti con la riammissione alla gara con riserva della controinteressata nelle more della decisione di merito; terminato tale segmento procedimentale, tutte le fasi successive, non vincolate dalla pronuncia cautelare, risultano caratterizzate come scelte compiute in piena autonomia, assumendo i rischi di un eventuale soccombenza nel giudizio pendente di merito. E infatti, come rilevato dalla difesa della ricorrente, la stessa manleva assunta dalla controinteressata in favore dell’Amministrazione nel contratto d’appalto (punto 9 delle premesse) è indice della consapevolezza della “provvisorietà ” del contratto.
In altre parole, l’attività dell’Amministrazione qui impugnata successiva alla riammissione è stata al più occasionata dal decisum cautelare, ma non certo in alcun modo “necessitata”.
Ne consegue l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, alla luce delle censure dedotte con il primo motivo di ricorso, di rilievo assorbente, oltre che per la piena legittimità e doverosità del provvedimento di esclusione della controinteressata, impugnato con il ricorso RG 601/2010.
7. Quanto all’azione dichiarativa di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e di condanna al risarcimento del danno, osserva il Collegio quanto segue.
Il contratto d’appalto con l’a.t.i. Progetto Geo Ambiente s.r.l. – Franco s.r.l. è stato sottoscritto mediante atto pubblico il 3 febbraio 2011, mentre la comunicazione prescritta dall’art. 79 Codice contratti pubblici è stata ricevuta dalla ricorrente soltanto il 14 giugno 2011, in evidente violazione del termine dilatorio di cui al comma 10 dell’art. 11 del Codice, giacchè sono in ogni caso legittimati a ricevere la predetta comunicazione “tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara”.
A norma dell’art. 121 comma 1 lett. c) cod. proc. amm. il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto anche nell’ipotesi in cui “il contratto e’ stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita’ di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento”
A norma del successivo comma secondo “Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dallanecessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”
Ritiene il Collegio che l’intervenuta pressochè integrale esecuzione dei lavori, determini allo stato, più che una esigenza imperativa connessa ad interesse generale, l’impossibilità giuridica ex art. 2058 c.c. di accogliere la domanda di dichiarazione dell’inefficacia del contratto. Per altro, come si dirà in prosieguo, è ostativa all’accoglimento della domanda di subentro, ancor prima, la mancata prova della certezza della spettanza dell’aggiudicazione, vantando la ricorrente la lesione della sola chance, pur seria ed apprezzabile.
7.1. Conseguentemente, ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm. non può essere ovviamente accolta la domanda di condanna al risarcimento in forma specifica, potendo il giudice disporre il risarcimento del danno per equivalente, “subito e provato”.
A tal fine, la ricorrente ha depositato consulenza tecnica di parte inerente la quantificazione del danno subito a causa dell’illegittima aggiudicazione, asserendo che ove la stazione appaltante non avesse riammesso alla gara l’a.t.i. Progetto Geo Ambiente s.r.l. – Franco s.r.l., ne sarebbe conseguita l’aggiudicazione in proprio favore, avendo presentato l’offerta con il maggior ribasso percentuale oltre la soglia di anomalia.
Trae la difesa della ricorrente tale certezza dall’aver prontamente trasmesso all’Amministrazione le proprie giustificazioni sull’anomalia, senza mai aver ricevuto alcun riscontro, nonchè dall’essere stati aggiudicati i lavori con un ribasso percentuale maggiore (56,606 %) rispetto a quello da essa offerto (55,162 %)
Ai sensi di quanto disposto dall’art. 2697 c.c. la parte che chiede il risarcimento dei danni asseritamente provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo, è tenuta a fornire in modo rigoroso la prova degli elementi costitutivi del danno, tra cui la prova del nesso eziologico, l’entità del danno (ex multis Consiglio di Stato sez V 11 maggio 2010, n. 2819; id. sez. IV 15 dicembre 2011, n. 6598) oltre che della c.d. spettanza del bene della vita, vale a dire, nella fattispecie, della certezza dell’aggiudicazione in assenza dell’attività illegittima della stazione appaltante, ovvero, quantomeno, la ragionevole probabilità di conseguirla secondo un criterio di normalità (c.d. danno da perdita di chance).
La ricorrente, sul piano probatorio, deposita le giustificazioni da essa trasmesse alla stazione appaltante a seguito della richiesta del 21 dicembre 2009, comprensiva di scheda analisi prezzi e di preventivi dei fornitori, oltre consulenza tecnica di parte in relazione alla quantificazione delle varie voci di danno richieste (rimborso oneri di partecipazione alla gara, mancato utile, lesione della chance e danno curriculare).
La circostanza per cui la ricorrente ha offerto un ribasso percentuale inferiore a quello della controinteressata di per sè non può costituire prova del conseguimento dell’aggiudicazione; infatti, il giudizio di anomalia è calibrato su di ogni singola offerta ed è espressione di ampia discrezionalità tecnica, che si sostanzia in un giudizio “globale e sintetico” sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente nel suo insieme, comprensivo delle varie voci che la compongono (T.A.R. Sicilia Catania sez. I 17 novembre 2011 n. 2694; Consiglio di Stato sez. III 15 luglio 2011, n. 4322) al fine di verificarne la complessiva affidabilità .
Trattasi di procedimento a contraddittorio qualificato e rinforzato (art. 88 Codice Contratti pubblici) caratterizzato dalla necessità di condurre la verifica di anomalia non in modo unilaterale ma attraverso uno stretto confronto dialettico con l’operatore economico.
Ben può pertanto la stazione appaltante, in linea di principio, in relazione alle giustificazioni fornite, ritenere anomala l’offerta che presenti ribasso percentuale inferiore rispetto ad offerta di altro operatore, le cui giustificazioni si rivelino invece oggettive e attendibili.
Occorrerebbe pertanto verificare in chiave necessariamente prognostica e “virtuale” le giustificazioni fornite dalla ricorrente, mai esaminate dalla stazione appaltante in seguito all’ordinanza cautelare, al limitato fine della verifica, quale elemento indefettibile del giudizio risarcitorio, della spettanza dell’aggiudicazione o quantomeno di una probabilità seria ed effettiva di conseguimento.
Per giurisprudenza oramai consolidata, nelle gare pubbliche l’esame delle giustificazioni, presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta, costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità , arbitrarietà , irragionevolezza e/o travisamento di fatti. (ex multis Consiglio di Stato sez. V 25 luglio 2011, n. 4450).
Ritiene il Collegio che tale giudizio prognostico in assenza di elementi certi, non possa condurre alla prova certa dell’esito positivo del giudizio di anomalia e della conseguente spettanza dell’aggiudicazione, ostandovi il disposto di cui all’art. 34 c. 2 cod. proc. amm. secondo cui “in nessun caso il giudice amministrativo può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
Nella fattispecie, se è vero che le giustificazioni depositate in giudizio dimostrano l’impegno dei fornitori a fornire all’impresa Lovallo materiali necessari all’esecuzione dei lavori a prezzi presumibilmente convenienti, è la stessa consulenza di parte che nel tentativo di quantificare il danno sofferto, ammette di dover sopportare in caso di aggiudicazione ingenti spese per vitto ed alloggio del personale da trasferire presso il cantiere, per la distanza dalla sede legale dell’impresa (vedi pag. 5 – 6 consulenza tecnica Ing. A. Imperatrice).
Essendo la vicinanza al cantiere, invece, proprio uno degli elementi giustificativi indicati seppur non esaustivamente dalla lex specialis (art. 15 bando) nonchè nella richiesta di giustificazioni (prot. 3432 del 21 dicembre 2009), tale circostanza, secondo l’id quod plerumque accidit, se non può ragionevolmente condurre per ciò solo ad un giudizio negativo, non può nemmeno comprovare il contrario.
7.2. Conclusivamente, non ritiene il Collegio provato che in assenza dell’illegittimo operato dell’Amministrazione, la ricorrente avrebbe con certezza ottenuto l’aggiudicazione definitiva.
7.3. Tanto premesso, è però fondata la domanda subordinata di condanna al risarcimento del danno da lesione dellachance, alternativo al lucro cessante (T.A.R. Lazio – Roma sez. III 03 maggio 2011, n. 3776).
Nel caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara per illegittima estromissione dalla stessa di una impresa, può essere riconosciuto il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. perdita della chanceove non sia possibile dimostrare la vittoria certa della gara da parte della ditta illegittimamente esclusa. Infatti, l’impresa che viene pretermessa in una gara d’appalto, anche laddove non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicata la gara, subisce comunque un danno, in quanto perde la possibilità , giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione (la chance appunto), di aggiudicarsi la gara (Consiglio Stato sez. VI 20 ottobre 2010, n. 7593).
La lesione di tale chance, quale entità patrimoniale a sè stante (Cassazione Sez. Unite 26 gennaio 2009, n.1850, Consiglio di Stato sez. VI 14 settembre 2006, n.5323), costituisce danno risarcibile sempre che la possibilità di conseguire il risultato utile sia “seria ed apprezzabile”, ovvero che secondo un giudizio ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base degli elementi di fatto forniti dal danneggiato, risulti che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al cinquanta per cento (Consiglio di Stato sez. VI 7 febbraio 2002 n.686); parametro tuttavia privo di valore assoluto (Consiglio di Stato sez. VI 14 settembre 2006, n.5323) dovendosi il giudizio di probabilità determinarsi caso per caso, sulla base del concreto assetto della situazione esaminata.
Nella fattispecie, la presentazione di giustificazioni oggettive e dettagliate secondo le indicazioni della lex specialisunitamente all’offerta di un ribasso percentuale comunque inferiore rispetto a quello praticato dall’a.t.i. Progetto Geoambiente s.r.l.- Franco s.r.l. illegittimamente aggiudicataria, conduce a ritenere probabile, secondo un criterio di probabilità statistica, il raggiungimento del risultato sperato, id est l’aggiudicazione dell’appalto. Il risarcimento spettante sotto il profilo del mancato utile deve altresì essere ridotto, come si dirà in prosieguo, in termini percentuali rispetto all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara ed esecuzione del contratto.
7.4. Quanto all’elemento soggettivo (per quanto tendenzialmente irrilevante ai fini della valutazione della responsabilità dell’Amministrazione in materia di appalti, secondo Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 05 aprile 2011, n. 901; T.A.R. Emilia-Romagna Parma 5 aprile 2011, n.97), nella specie, sussiste in ogni caso la colpa della stazione appaltante. Infatti, la mancata esclusione dell’a.t.i. Progetto Geoambiente s.r.l.- Franco s.r.l. è dipesa dalla omessa applicazione di norme chiare ed univoche cui la stessa stazione appaltante si era autovincolata in sede di lex specialis, circostanza ampiamente sufficiente a comprovare la negligenza nella conduzione del procedimento di gara (Consiglio Stato, sez. VI, 09 giugno 2008, n. 2751). Sul punto, l’Amministrazione resistente non ha comunque fornito in giudizio elementi da cui desumere la scusabilità dell’errore, nè tantomeno la legittimità del procedimento di gara, concentrando la propria difesa esclusivamente sulla necessità di esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Sicilia (non appellata dall’Amministrazione) nonchè sull’urgenza di realizzare i lavori per l’emergenza rifiuti.
Trattasi a giudizio del Collegio, di circostanze comunque non esimenti, atteso i limiti della portata conformativa della decisione cautelare, come detto circoscritti alla momentanea riammissione alla gara nelle more della decisione di merito, con conseguente piena autonomia dell’attività successiva, culminata nell’aggiudicazione illegittima, nonchè la stessa insussistenza di una effettiva situazione di urgenza non imputabile, avendo la stazione appaltante aggiudicato i lavori soltanto in data 16 novembre 2010, cioè oltre un anno dopo l’indizione della gara.
Sul punto, nonostante le diffide della ricorrente (in data 24 maggio 2010) la stazione appaltante ha infatti preferito dapprima non appellare la decisione cautelare, per poi procedere a proprio rischio all’affidamento del contratto alla controinteressata, privilegiando la presunta urgenza nella realizzazione dei lavori rispetto alla legalità del proprio operato, in danno della ricorrente.
7.5. Ciò premesso, quanto alla quantificazione del danno “subito e provato” (art. 124 cod. proc. amm.) osserva il Collegio quanto segue. La ricorrente deposita in giudizio un prospetto riepilogativo di calcolo dell’utile di impresa, dettagliato per ogni singolo prezzo unitario offerto, per un totale di 231.656,84 euro. L’offerta contrattuale ammonta a 2.548.225,29 euro, al netto del ribasso percentuale pari al 55,62 %. sull’importo a base d’asta (5.199.934,23 euro al netto oneri per la sicurezza). Come noto, quantomeno prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, in materia di gare d’appalto, ai fini della determinazione dell’ammontare dell’utile conseguibile, e quindi del danno risarcibile, risultava applicato il criterio – presuntivo, forfettario ed automatico – che quantificava nel 10% dell’offerta il guadagno presunto dell’appaltatore (Consiglio Stato, sez. V, 30 luglio 2008, n. 3806) secondo l’art. 134 Codice contratti pubblici, riproduttivo dell’art. 345 L. 2248/1865 all. F. in materia di recesso contrattuale. Tale criterio doveva però essere contemperato, secondo la tesi preferibile, tenendo conto anche dell’aliunde perceptum, vale a dire della documentazione da parte dell’impresa di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10 marzo 2011, n. 569; T.A.R. Puglia Bari, sez I, 3 maggio 2010, n. 1702; Consiglio di Stato, sez V 14 aprile 2008, n. 1666). Infatti, allorchè tale dimostrazione non fosse stata offerta, è da ritenere che l’impresa potesse avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità , con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Tale criterio, correttamente aderente al principio civilistico che onera il danneggiato della prova del danno patito (art. 2697 c.c.) risulta oggi avvalorato dall’espressa previsione codicistica (art. 124 cod. proc. amm.) dal momento che il danno per equivalente deve essere “subito e provato” con l’effetto di espellere dall’ordinamento ogni criterio di determinazione in via automatica e forfettaria (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 04 novembre 2010, n. 4552). Ciò premesso, la ricorrente non ha fornito la rigorosa prova della mancata utilizzazione delle maestranze e delle attrezzature, circostanza che se non elide il pregiudizio dell’interesse contrattuale positivo, ne diminuisce sicuramente l’entità , equitativamente determinabile, secondo il Collegio, in misura pari al cinque per cento dell’offerta al netto del ribasso praticato in sede di gara (2.548.225,29 euro) vale a dire pari ad euro 127. 411.
Tale importo deve poi essere ulteriormente diminuito nella misura del cinquanta per cento in relazione, come anticipato, alla percentuale statisticamente probabile di conseguimento dell’aggiudicazione, non essendo possibile provarne la certezza.
7.6. Il risarcimento dovuto a titolo della lesione della chance di aggiudicazione connessa al mancato utile può essere stabilito, pertanto, equitativamente in 63.000 euro.
7.7. Può ulteriormente riconoscersi il danno curriculare, specificamente chiesto dalla ricorrente. La giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 18 marzo 2011, n. 1681) afferma infatti in modo concorde che l’esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perchè accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Il danno da perdita di qualificazione può essere calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa. Nel caso di specie, il Collegio stima equo riconoscere una somma pari al 10% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante: alla somma di euro 63.000 devono aggiungersi, quindi, euro 6.300 a titolo di danno curriculare. Anche tale somma deve essere naturalmente decurtata di un ulteriore cinquanta per cento, in proporzione alla chance di aggiudicazione, quindi in somma pari a 3.150 euro.
Il risarcimento complessivamente dovuto dall’Amministrazione resistente ammonta pertanto a 66.150 (sessantaseimilacentocinquanta) euro. Su detta somma compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dal 3 febbraio 2011 (data della stipula del contratto con l’a.t.i. Progetto Geoambiente s.r.l.- Franco s.r.l.) fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo (cfr. in questo senso Consiglio di Stato, sez, VI, 21 maggio 2009, n. 3144).
7.8. Deve invece essere respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, poichè esse restano normalmente a carico delle imprese partecipanti, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 14 gennaio 2011, n. 21; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 4 settembre 2008, n. 1050).
8. In conclusione, il ricorso principale è fondato quanto alla domanda di annullamento, mentre è accolto parzialmente quanto alla concorrente domanda di condanna al risarcimento del danno, nella misura descritta. Il ricorso incidentale è inammissibile, come da motivazione.
Le spese di lite vanno poste a carico della Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l. ed in favore della ricorrente, quantificate in 5.000 euro, oltre agli accessori di legge; sussistono, invece, giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporne l’integrale compensazione con la controinteressata.
A cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza sarà trasmessa alla Procura Regionale della Corte dei Conti in Bari.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi decide:
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti e provvedimenti impugnati, come da motivazione;
– accoglie in parte la domanda risarcitoria di cui al ricorso principale e per l’effetto, condanna la Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l. al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di 66.150,00 (sessantaseimilacentocinquanta) euro oltre rivalutazione ed interessi legali, come da motivazione;
Condanna la Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l. alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente, quantificate in 5.000,00 euro, oltre agli accessori di legge; compensa spese e competenze di lite nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Dispone, altresì, la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti in Bari per quanto di competenza.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore